Pénal - La détermination de l'infraction

Droit pénal

Mercredi 28 et jeudi 29 septembre, mercredi 5 et jeudi 6 et mercredi 12 octobre 2016

M. Philippe Conte

1ère partie : La détermination des infractions

Il y a là un choix qui soulève deux interrogations. Tout d’abord, qui fait ce choix ? Qui décide que tel ou tel comportement est incriminé et pas tel autre ? Ensuite, après ce choix, si un comportement est incriminé, comment cette autorité manifeste-t-elle son choix ? Selon les systèmes politiques, les réponses sont très variées. En France, les réponses traditionnelles sont les suivantes. En France, c’est le législateur et lui seul qui a le pouvoir de déterminer les infractions. Il manifeste sa décision par une loi. C’est une loi qui manifeste les choix d’incrimination.

La loi est donc le mode formel de détermination des infractions. Les rapports entre le crime au sens large et la loi d’autre part sont très étroits. La loi exprime les crimes. Si la loi ne dit rien, un comportement n’est pas un crime.

On aborde ici ce qui constitue le pilier sur lequel repose notre système pénal. Cette place dominante de la loi, on l’exprime à travers le principe de la légalité criminelle. C’est ce qu’on verra dans un premier titre. En outre, c’est dans la loi que l’on va trouver les éléments qui vont permettre de classer les infractions (contraventions, délits, crimes dans l’ordre de gravité croissante).  Ce sera l’objet du second titre.

Titre Ier : Le principe de la légalité criminelle

Le droit pénal est une discipline éminemment politique. Ce principe de la légalité criminelle, on ne peut pas le comprendre si on n’en n’a pas dégagé des présupposés qui sont de nature politique. C’est ce que nous verrons dans un premier chapitre. Une fois ces présupposés cernés, on sera en mesure de comprendre que le principe de la légalité criminelle a connu une sensible évolution depuis 1810, car les présupposés politiques ont changé.

Chapitre 1 : Les présupposés politiques du principe de la légalité criminelle

Il faut dégager les justifications du principe de la légalité criminelle. Cela permettra de comprendre comment ce principe a été politiquement introduit.

Section 1 : La justification politique du principe de la légalité criminelle

Jusqu’à quel point va-t-on sacrifier nos libertés individuelles pour que la société nous protège contre le crime ? La solution idéale, c’est de trouver un juste équilibre. Lutter efficacement contre la criminalité sans sacrifier trop de nos libertés. Il faut que cet équilibre soit juste. Comment cet équilibre peut-il être juste ? Les conditions pour cela semblent être les suivantes : il faut d’abord que ceux qui fixent l’équilibre aient la légitimité politique requise. Ensuite, il faut que la détermination de cet équilibre ne soit pas une appréciation de pure opportunité.

Trouver la justification politique du principe de la légalité criminelle suppose d’examiner successivement ceux deux conditions.

Légitimité : qualité d’un pouvoir d’être conforme aux aspirations des gouvernés (notamment sur son origine et sa forme), ce qui lui vaut l’assentiment général et l’obéissance spontanée. En démocratie, la légitimité est fondée sur l’investiture populaire des gouvernants (par l’élection).

1. Légalité criminelle et légitimité politique

Incriminer un comportement est un acte assez grave, car on affirme alors du même coup que la valeur à laquelle ce comportement porte atteinte est un des piliers de l’ordre public. Si on incrimine le vol on affirme que la propriété est une valeur essentielle de l’ordre social. Quand on réprime la séquestration, on considère que la liberté de mouvement est une valeur essentielle de l’ordre social. Si on met de côté certaines hypothèses, qui relèvent d’un droit pénal naturel (le meurtre et le viol sont des infractions, évidement), les infractions ne sont pas des données naturelles. Le choix qui est fait d’incriminer certains comportements peut être discuté voire discutable.

Qui dit incrimination, dit peine. Derrière l’incrimination, il y a le droit de punir. C’est un enjeu de légitimité. Le choix d’incrimination d’un comportement n’est acceptable que s’il apparaît comme étant légitime.

• Légitimité de l’incrimination par son origine

En démocratie, pour que ce choix apparaisse légitime, il faut qu’il apparaisse comme étant le choix du plus grand nombre, qu’il représente la volonté du Peuple. Mais le peuple ne peut s’exprimer lui-même sur ces questions-là. Il le fait via des représentants élus, qui parce qu’ils sont issus des urnes ont cette légitimité qui leur permet de créer un système pénal.

Dans une approche très traditionnelle, le droit pénal n’est légitime que s’il a sa source dans une loi. C’est ce que dit très exactement l’article 5 de la déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen. Finalement, la loi exprime le crime. Elle a cette légitimité politique pour le faire, car elle émane de gens qui ont été élus par le peuple.

Art. 5 DDHC : « La Loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société. Tout ce qui n’est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas ».

• Légitimité de l’incrimination par son contenu

Mais cette légitimité du droit pénal est complexe. La légitimité d’une incrimination ne tient pas seulement à son origine. Elle tient aussi à son contenu. Un législateur serait-il issu des urnes, ne peut pas dans un Etat de droit mettre le droit pénal au service de n’importe quelle fin. Il ne peut pas tout faire en matière pénale. Il ne peut recourir au droit pénal que si cette solution est absolument nécessaire.

Art 8 de la DDHC : principe de la nécessité du droit pénal. Le recours au droit pénal dans un Etat de droit est la dernière des solutions à laquelle il faut se ranger. Le droit pénal est une discipline subsidiaire. On ne fait appel à elle que si les autres échouent.

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