Les sources directes non écrites

Section 1 : Les sources directes non écrites

• Il y a deux sources de droit non-écrites qui ne découlent pas de la loi mais son de sources directes et autonomes de RDD.

• Les principes généraux du droit d’un part, et la coutume d’autre part

Paragraphe 1 : Les principes généraux du droit

• En droit interne, et plus particulièrement en droit privé, le principe général peut être défini comme règle juridiquement obligatoire bien que non écrite dans un texte législatif
• Les principes généraux nous viennent de l’ancien droit

•  Ils prennent la forme de maximes ou d’adages écrits tantôt en latin tantôt en français

• Quand on parle de rdd non écrite, on veut simplement dire non inscrite dans un instrumentum, dans un support qui aurait valeur de loi

• Mais il est possible de formuler la rdd de manière écrite bien sûr, notamment dans un adage ou une maxime

• La plupart des principes généraux de droit utilisés sous l’ancien droit ont été codifié dans le cc en 1804

• Tel est par exemple le cas du principe « en fait de meuble la possession vaut titre » qui signifie que s’agissant d’un bien meuble, le fait de posséder le bien fait présumer que l’on a le titre de propriétaire de ce bien, autrement dit que l’on en est propriétaire
• Cette règle a été mise en place pour simplifier la preuve de sa propriété en matière de biens meubles corporels. Initialement il s’agissait d’un principe qui a été dégagé par les juriste de l’ancien droit. En 1804, ce principe a été inscrit à l’article 2276 du cc
• Tel est encore le cas de l’effet relatif des contrats que l’on retrouve à l’art 1199 du cc. Au départ il s’agit d’un adage latin

Certains principes généraux du droit connaissent en général deux étapes pour être formés :

• Dans un premier temps, ils sont dégagés par le doctrine ou par la jurisprudence, par une généralisation des solutions convergentes, portées par des règles particulières

• Ex : pour l’effet relatif des contrats, on avait des textes particuliers qui le prévoyait pour le contrat de vente, pour le contrat de mandat etc… mais le principe n’avait jamais été généralisé. C’est le juge qui a peu à peu dégagé de ces textes particuliers un principe général d’effet relatif des conventions.

• Les principes apparaissent donc au fut et à mesure dans la jurisprudence ou dans la doctrine

• Dans un second temps, les principes ainsi dégagés finissent en général par être absorbés par la loi, autrement dit inscrits dans une rdd écrite (la loi)

Comment apparaît concrètement un principe général du droit ?

• L’apparition d’un principe est toujours progressive
• D’abord le principe est utilisé dans le cœur d’une décision de jurisprudence, pour répondre à tel ou tel litige, souvent lorsque les textes sont insuffisants
• Puis dans des affaires ultérieures, le juge va un jour se référer au principe non plus dans le cœur de la décision mais va l’énoncer au début dans ce qu’on appelle la Majeure dans le syllogisme juridique

• Càd dans le Visa d’un arrêt de jurisprudence

• La Cas va par exemple énoncer « Vu le principe suivant lequel nul ne doit causer à autrui un trouble anormal di voisinage » avant de confronter cette RDD aux faits et d’en tirer les conséquences
• La règle énoncer n’est pourtant inscrite dans aucun texte de loi

• En mentionnant cette règle dans son visa, le Cas va l’ériger au rang de principe général de droit, càd au véritable rang de rdd

• On le voit ici, la jurisprudence peut être source de droit, en utilisant des règles générales pour résoudre les litiges et en s’y référant régulièrement par la suite
• Attention toute fois, une règle n’accède au rang de principe que si elle a été consacrée à plusieurs reprises, et sans équivoque par la jurisprudence
• Ainsi de nos jours certains principes semblent être en cours de formation, mais sans que l’on puisse dire avec certitude s’ils viendront des principes généraux de droit

• C’est notamment le cas du principe de proportionnalité 

• On y reviendra et qui permet parfois à la jurisprudence d’écarter une rdd sous prétexte que son application entrainerait des conséquences disproportionnées en l’espèce
  

• Il existe plusieurs catégories de principe
• En droit interne nous avons les principes généraux de droit privé consacrés par la Cas et qui ne s’appliquent qu’aux relations entre personnes privés 
• Les principes généraux de droit public consacrés par le Conseil d’État, et qui ne s’appliquent qu’aux relations dans lesquelles intervient l’état ou ses émanations (l’administration)

Quelle est la place des principes généraux dans la hiérarchie des normes ? (cf Flour p94 et n°96) ?

• Certains principes ont une valeur constitutionnelle, ce sont sont qui ont été consacrés comme telle par le CC 

• Tel est par exemple le cas du principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine (consacré par le CC au rang de principe à valeur constitutionnelle le 27/07/1975

• Lorsque le législateur édicte une nouvelle loi il est tenu de se conformer à ces principes à valeur constitutionnelle, sans quoi il sera censuré
• Mais d’autres principes n’ont pas été reconnu comme ayant valeur constitutionnelle, ces principes sont alors situés en dessous des lois

• Le législateur a donc le pouvoir d’altérer un principe général du droit
• En revanche, ces principes sont au-dessus des règlements

• Les décrets, règlements autonomes et règlements d’application doivent donc se conformer strictement à ce que ces principes énoncent

Quelques illustrations des principes généraux de droit :

• Fraus omnia corrumpit (<3) : littéralement la fraude corrompt tout

• Ce qui signifie que la fraude fait échec à l’application de toutes les rdd
• Pour le comprendre il faut savoir ce qu’est une fraude
• Principe 1

• La fraude est le fait de se soustraire à l’application d’une rdd par l’emploi à dessein d’un moyen efficace (souvent une autre rdd), qui rend ce résultat inattaquable sur le terrain du droit positif
• Il y a 3 éléments constitutifs à la fraude :

• Une règle obligatoire 🡪 à laquelle on souhaite échapper ou dont on souhaite bénéficier 🡪 élément légal
• L’intention d’éluder la rdd 🡪 élément intentionnel 
• L’emploi à cette fin d’un moyen adéquat 🡪 élément matériel

• Ex : les mariages blancs 🡪 càd le fait de se marier pour obtenir la nationalité

• On détourne un rdd pour arriver à une fin

• L’adage fraus omnia corrumpit est fondamental pour éviter que les détournements des rdd par des moyens légaux ne soient pas efficace

• Il permet d’annuler un mariage blanc par exemple

• Ex : Les principe de précaution qui était plutôt un principe moral et politique qu’une rdd au départ et qui a été inscrit dans un loi du 02/02/1995 puis dans la charte de l’environnement de 2004

• Laquelle a valeur constitutionnelle depuis 2005 (depuis qu’il y est fait référence dans le préambule de la constitution de 1958)
• Ce principe prévoit que lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités doivent mettre en œuvre des procédures d’évaluation des risques et d’adopter des mesures provisoires et proportionnées pour empêcher que le risque se concrétise

• Specialia generalibus derogant (<3) qui signifie que les lois spéciales dérogeant aux lois qui ont une portée générale et qui permet de régler des conflits entre des rdd

• Principe 2
• Quand deux textes peuvent s’appliquer à une situation (qui préconisent des comportements différents), on va appliquer par préférence le droit spécial
• Le texte le + spécial est considéré comme une exception à la règle + générale
• Ex : cv ou code commerce 🡪 cv général donc code commerce
  

• Ces principes généraux sont formulés en des termes trop généraux pour dicter précisément un modèle de comportement. Mais cette généralité permet justement de pouvoir s’appliquer à beaucoup de situations, ils offrent une matrice permettant :

• D’en déduire un nombre important de solutions applicables même en l’absence de textes
• Ou bien encore de corriger l’application d’un rdd qui serait trop sévère ou inappropriée dans tel ou tel cas précis

• En cela, les principes généraux du droit rappellent l’équité

Paragraphe 2 : La coutume

1. La notion de coutume

• La notion de coutume n’est pas définie par le droit
• Elle est généralement comprise comme une pratique sociale répétée et perçue comme juridiquement obligatoire par le corps social dans lequel elle s’observe

La coutume se définit alors par deux grands éléments :

• Un élément matériel : C’est le comportement constant et général généralement observé par les sujets de droit

• Constant signifie que la pratique doit être suffisamment répétée pour devenir une coutume car comme dirait l’adage « une fois n’est pas coutume »

• Pour autant il n’y a aucun critère de durée dans le temps à partir de laquelle on considère qu’un comportement est constant

• Général signifie que le comportement habituel doit être parfaitement observable par toutes les personnes visées par la règle énoncée

• C’est la répétition et l’imitation d’un comportement
• Ex : le fait que la femme adopte le nom de son mari

• Mais si on se limite à l’élément matériel, on ne pourrait pas la distinguer de la coutume des conventions sociales, des usages

• Par ex : les règles de tenue à table, le fait de donner des pourboires aux ouvreurs dans les théâtres ne sont pas des rdd mais des conventions sociales 
• Il y a donc un 2ème élément qui avec l’élément matériel qui permet d’identifier une coutume

• L’élément psychologie : C’est la pleine conscience du corps social que le comportement auquel il se conforme est juridiquement obligatoire et par conséquent susceptible d’une sanction par une autorité publique établie s’il n’est pas respecté

• En réalité cet élément psychologique est le fait pour les sujets de droit de croire qu’un usage est obligatoire qui le fait devenir une coutume
• La coutume naît donc de cette erreur : à force de toujours respecter un usage on finit par croire que c’est une règle
• C’est « l’opinio necessitatis »

• Certains auteurs contestent ce second élément et soutiennent que la coutume ne devient rdd que lorsqu’elle est reconnue par la jurisprudence

• Autrement dit c’est la jurisprudence qui consacrerait la coutume mais cette perception méconnait l’origine de la coutume

1. La place de la coutume

De nos jours, la place de la coutume est devenue résiduelle. Son existence est incontestable, mais on dit qu’elle vaut de – en -. Cela est à la fois vrai et faux

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