Les contrariétés directes

a) Les contrariétés directes

Droit des obligations. La morale exige de payer ses dettes; le droit connaît des hypothèses dans lesquelles un débiteur est dispenser de payer : prescription, procédure de surendettement et de rétablissement personnel, procédure collective pour les entreprises. La morale impose de réparer les dommages; le droit reconnaît la validité des clauses limitatives de responsabilité.

Droit des personnes. La morale condamne la tromperie amoureuse; le droit est indifférent face à la trahison d’un(e) concubin(e) ou d’un(e) pacsé(e)...

Droit des biens. Par la prescription acquisitive (usucapion), le voleur d’un bien peut en devenir le propriétaire aux termes d’un certain délai.

b) Les dissemblances implicites

Certaines solutions juridiques indifférentes à la morale : rouler à droite, le montant précis d’une amende ou le délai d’une prescription.

Sans être indifférente à la règle juridique, la morale apparaît parfois incertaine, discutée : IVG, vote des femmes, euthanasie (CEDH 29 avr. 2002 Pretty).

A côté de ces connexions de fond, droit et morale ont des points de contact formels tout aussi importants, peut-être plus significatifs.

Article 2 : Une proximité de forme

C’est ici la structure de la règle, qu’elle soit juridique ou morale, qui présente des liens de parenté étroits : l’une et l’autre se composent tout à la fois de l’expression d’un devoir être et d’une sanction.

1- La structure impérative et le devoir être.

Pour des analyses critiques et stimulantes, H. kelsen, Théorie pure du droit (traduit de l’allemand par Charles Eisenmann), Dalloz 1962, ns° 27-28.

Les règles morale comme juridique sont obligatoires, c’est-à-dire qu’elles font appel au sentiment de l’obligation.

Le rapprochement est facile avec l’impératif catégorique de Kant, qui veut que l’on doit se conformer à une règle pour la seule raison qu’on le doit ; toutefois, chez Kant, l’obéissance au droit positif est un impératif hypothétique car intervient la sanction en cas de désobéissance ; nous verrons que l’opposition est beaucoup trop marquée puisque la morale connaît également une sanction et que l’obéissance au droit positif suppose une adhésion à la règle et donc une obéissance à la règle pour elle-même.

Définir l’obligation n’est pas aisée. Elle se distingue de la règle d’habitude : l’une et l’autre font apparaître un comportement régulier mais seule l’obligation donne à l’individu le sentiment de devoir se conformer à ce comportement : c’est la différence entre aller en boîte le samedi soir et assister au cours de théorie générale du droit. Ceci est également important en droit positif car cela permet de distinguer la coutume, juridiquement obligatoire, de l’habitude. HART présente cette particularité de la règle en distinguant ses aspects externe et interne : l’aspect externe consiste dans la généralité du comportement, l’aspect interne dans la dimension critique et réflexive du sujet qui le conduit à accepter

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