Dualité De Juridiction En France Et Application De La Directive 92/13

Dualité de juridiction en France et application de la directive 92/13

INTRO :

Aucune règle du traité ne traite spécifiquement des marchés publics. La chronologie des événements communautaires, nous invite à nous référer au « livre blanc » de la Commission du 14/06/85, qui considère que la transparence des marchés publics ainsi que leur réelle ouverture à la concurrence est une des actions prioritaires à réaliser dans le cadre de l’objectif du Marché Intérieur de 1992. Conformément aux mécanismes que le Livre Blanc préconise, l’intégration positive destinée à décloisonner les marchés a été réalisée en application de l’article 100 A du Traité CEE. Une accélération de la production normative à partir de 1988 nous offre quelques exemples de cette activité.

Elle porte d’une part sur la coordination des procédures de passation de marchés (ex : directive 93/36 pour les marchés publics de fourniture, ou 93/38, modifiée par la directive 98/4 pour les anciens secteurs « exclus », -à savoir les marchés passés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications- non couverts par les directives précédentes). D’autre part, sur la coordination des procédures de recours qui leur sont applicables (89/665 pour les marchés publics de travaux et de fournitures, 92/13 du 18 juin 1992 qui nous intéresse ici et qui concerne l’harmonisation des recours pour les secteurs exclus).

Il est rare que le droit européen organise pour un secteur donné des voies de recours spécifiques : la démarche classique est de laisser aux Etats le soin d’assurer chacun en fonction de son système juridique, la pleine effectivité du droit communautaire. Cependant, devant le peu d’empressement mis par les Etats à le faire appliquer, la commission s’est rendue compte que l’instauration d’un système efficace de contrôle de l’application des règles communautaires relatives aux marchés publics supposait en corollaire l’élaboration d’une directive qui serait applicable à tous ces marchés. Destinée à éviter que ne se perpétue un vide juridique dans le droit interne de certains Etats membres celle-ci consistait dans l’instauration dans tous les droits internes de procédures de recours idoines.

Le premier objectif recherché étant de faire en sorte que les sanctions n’interviennent pas trop tard, alors qu’une situation irréversible aurait été créé. Il a ainsi été imaginé des recours efficaces et aussi rapides que possible afin de corriger la violation par les entités adjudicatrices des règles de publicité et de mise en concurrence et d’empêcher la survenance d’autres illégalités. Le second objectif de ces directives « recours » était d’éviter que la violation des règles communautaires applicables se résolve uniquement après la conclusion du contrat. Par conséquent, les directives se focalisèrent sur un recours préventif et introduisirent dans la formation du contrat une procédure originale, le référé précontractuel saisissant le juge d’un acte relatif à la phase de passation et de conclusion des marchés, et partant préalable à la conclusion du contrat

Plus qu’ailleurs, l’introduction en droit français de ce nouveau recours, dans un premier temps par la loi transposant la directive 89/665, a fait l’effet d’une révolution en conduisant à une réforme législative qui levait les limitations pesant sur le juge des référés. S’insérant dans une culture très prégnante de la puissance publique, il devait de surcroît prendre corps dans la dualité juridictionnelle qui caractérise notre système, reposant sur l’existence d’un juge administratif et d’un juge judiciaire aux compétences distinctes. Ce « cahier des charges » se voyait enfin exacerbé dés lors que la procédure du référé précontractuel se voyait étendue aux « secteurs exclus » où les distinctions classiques entre contrat administratif et contrat de droit privé, personne publique et personnes privées perdent encore plus leur importance qu’ailleurs au profit d’une démarche pragmatique et fonctionnelle.

Ce la spécificité du cadre dans lequel cette directive s’inscrit et que traduisent les mesures de transposition, qu’il convient ici d’évoquer en deux mouvements : nous verrons d’une part, dans un premier temps l’objet et le contenu de la directive et dans part

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I) OBJET ET CARACTERISTIQUE DE LA DIRECTIVE RECOURS SECTEURS "EXCLUS"

A- Une directive qui reprend certains des mécanismes instaurés par la directive secteurs classiques

1- Généralités

Il est tout d'abord nécessaire de savoir qu'aucun Etat n'avait mis en place de recours spécifique et effectif permettant de régler les litiges relatifs à la passation des marchés publics. Par conséquent, l'harmonisation des voies de recours nationales à la disposition des opérateurs économiques est apparue comme le meilleur moyen de garantir la protection de leurs droits tirés de l'ordre communautaire.

Le Conseil a choisi dans ce cadre une harmonisation minimale, le but étant plutôt d'adapter les règles nationales. Pourtant, l'exigence de rapidité et d'effectivité a pu conduire à l'instauration de nouveaux mécanismes inconnus du droit interne comme nous allons le voir.

Autre point essentiel, les directives prennent le soin de préciser que les Etats doivent veiller à ce qu'il n'y ait entre les entreprises, aucune discrimination du fait de la distinction qu'elles établissent entre les règles nationales transposant le droit communautaire et les autres règles nationales. Dans le cadre de la dualité de juridiction que connaît la France, c’est cette exigence que traduira la transposition des procédures au juge civil comme au juge administratif

2- Les caractères communs aux deux directives

Le premier objectif de cette directive ainsi qu’il a été dit dans l’Introduction est de faire en sorte que les sanctions n’interviennent pas trop tard, alors qu’une situation irréversible aurait été créée. C’est pour cela qu’elle prend en compte le particularisme caractéristique du système sanctionnateur en matière de marchés publics : or, pour que ce système soit efficace, il faut qu’il comporte des mesures permettant d’intervenir

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