Les actes administratifs unilatéraux

Actes dérisoires et soft law

CE, 13 décembre 2017, Société Bouygues Télécom et autres, n°401799, 401830 et 401912 (extraits)

Le Conseil d’État admet progressivement la recevabilité des recours portés à l'encontre d'acte administratif dit de « Soft Law » pour excès de pouvoir.

Nous sommes en présence d'un arrêt du Conseil d’État du 13 décembre 2017 ; arrêt au sein duquel le Conseil d’État ouvre une nouvelle possibilité de recours contre les actes de Soft Law : les lignes directrices des autorités de contrôle.

En l'espèce, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) a soumis à consultation publique en janvier 2016 un projet de lignes directrices sur l'itinérance et la mutualisation des réseaux mobiles. Suite à cette consultation elle a adopté des lignes directrices relatives au partage de réseaux mobiles qui ont été publiées sur son site internet accompagnées d'un communiqué de presse. Les sociétés Bouygues Télécom et Free Mobile ont attaqué par la voie de l'excès de pouvoir ces lignes directrices, les communiqués de presse les accompagnant ainsi notamment qu'une décision rendue publique par un communiqué de mise en œuvre concernant la modification du contrat d’itinérance.

Il convient de se demander dans quelles conditions est-il possible de faire grief aux lignes directrices et aux communiqués de presse pris par une autorité administrative ?

Dans cet arrêt il s'agit d'un revirement de jurisprudence déjà opéré depuis 2016 quant au recours pour excès de pouvoir, depuis une décision du 21 mars 2016, « Société Fairvesta Internationale ».

Le Conseil d’État répond par la négative le jugement selon les motifs en vertu desquels en premier lieu « le projet de lignes directrices soumis à consultation publique ne constitue qu'un document préparatoire et, dès lors, ne présente pas le caractère d'un acte faisant grief ». En deuxième lieu, quant aux communiqués de presse publiés par l'ARCEP, il ne sert qu'à titre d'information et à résumer, par conséquent il n'est pas possible d'y faire grief non plus. Cependant les lignes directrices prises par l'ARCEP en vertu du partage du réseau mobile, prises en l'application de l'article 32-1 du Code des postes et des communications électroniques, qui a pour objet d'influencer le comportement des personnes auquel celui-ci s'adresse, les sociétés requérantes le cas échéant sont recevables à en demander la nullité. Ainsi, en ce qui concerne la légalité des requêtes de la société Bouygues Télécom celle-ci sont rejetées, de même pour la requête de la société Free Mobile est rejetée.

Cet arrêt fournit un apport quant à la façon d'analyser la recevabilité des lignes directrices et les communiqué pris par une autorité administrative.

Il convient de se demander dans quelles mesures les actes pris par une autorité administrative peuvent se voir toucher d'irrecevabilité ? Dans une première partie nous envisagerons les écrits constituants par principe des documents irrecevables (I) et dans une seconde partie nous constaterons qu'il peut par ailleurs y avoir certaines exceptions à ce principe d'irrecevabilité issues du pouvoir discrétionnaire de l'administration (II).

I- Les écrits constituants par principe des documents irrecevables

Le Conseil d’État admet l'irrecevabilité de certains écrits, le cas échéant concernant les écrits préparatoires (A) et les actes indicatifs (B).

A. Les écrits préparatoires non recevables

Le Conseil d’État dans son considérant 5 énonce que « le projet de ligne directrices soumis à consultation publique ne constitue qu'un document préparatoire et, dès lors ne présente pas le caractère d'un acte faisant grief […] n'est pas recevable à en demander l'annulation ».

Ce faisant, le Conseil d’État rappelle qu'il n'est pas envisageable ni possible de former un recours contre les actes constituants qu'un acte préparatoire.

En effet, en droit administratif il est possible d'envisager un recours, le cas échéant pour excès de pouvoir seulement envers un acte administratif. Concernant les actes pris par l'administration ceux-ci ne peuvent pas être attaquable devant le juge administratif.

Or le « projet de ligne directrice » ne formant qu'un projet, un acte préparatoire avant l'édiction d'un acte administratif, ne contient pas attributs propres de l'acte administratif.

En outre, ce projet de lignes directrices comme le signale le considérant 5 sont « soumis à consultation publique » et donc se faisant ils s'adressent aux administrés donc principalement à l'intérêt général avant de s'intéresser à l'administration.

Ces lignes directrices ont donc les caractéristiques de l'avis consultatif et par conséquent l'administration ne se voit pas contrainte à solliciter les administrés, même si le cas échéant c'est ce qu'elle fait.

Par conséquent, le recours pour excès de pouvoir envers cet avis n'est pas admissible. Ces lignes directrices, le cas échéant ne constitue qu'un écrit préparatoire et donc ne sont pas recevables devant la juridiction administrative.

Nous retrouvons ces mêmes points dans un arrêt du Conseil d’État du 3 mai 2004 « Comité anti-amiante et Jussieu », décision dans laquelle le Conseil d’État considère que les délibérations du Conseil d'administration du fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante ont des termes dénués de caractère impératif ainsi il n'est pas possible d'y faire recours pour excès de pouvoir.

Le Conseil d’État retient donc l'irrecevabilité du recours pour les actes et documents dits préparatoires mais nous allons voir que ce principe s'étend aux actes indicatifs.

B. Les actes indicatifs non recevables

Le Conseil d’État dans son considérant 8 nous rappelle que « le communiqué de presse publié […] se borne à informer les opérateurs de la publication des lignes directrices et résumer le contenu de ce document ; qu'il ne constitue pas un acte faisant grief […] pas susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir ».

Ce faisant le Conseil d’État énonce que le communiqué de presse

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