Le recours pour excès de pouvoir et le contrat administratif

DISSERTATION: Le recours pour excès de pouvoir et le contrat administratif.

Nota Bene : cet article date de 2005 ; attention à l’évolution postérieure de la jurisprudence (v. les commentaires ci-dessous).

L’action de l’administration peut se manifester de manière unilatérale ou bilatérale, par le biais d’actes administratifs unilatéraux réglementaires ou individuels, ou de contrats administratifs. Dans un cas comme dans l’autre, l’action de l’administration est soumise au contrôle du juge administratif, mais la différence de nature des actes unilatéraux et bilatéraux impose une distinction des voies de recours marquée par l’existence de deux types de recours différents : le recours pour excès de pouvoir contre les actes unilatéraux, et le recours de plein contentieux contre les contrats.

Dans le cadre du recours de plein contentieux, le juge administratif peut, à la demande d’une des parties, constater la nullité totale ou partielle du contrat, trancher les litiges relatifs à l’exécution du contrat, sa modification ou résiliation unilatérale par l’administration, et attribuer le cas échéant au cocontractant l’allocation de dommages-intérêts en cas de faute ou de responsabilité objective de l’administration. Dans le cadre du recours pour excès de pouvoir, le juge administratif peut, à la demande de tout intéressé, annuler un acte administratif unilatéral garantissant ainsi, conformément aux normes constitutionnelles, internationales et légales, et « conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité » (arrêt CE Ass. « Dame Lamotte » du 17 février 1950).

Aux deux modes d’action de l’administration correspondent donc deux recours contentieux différents de par leur nature, leurs fonctions et leurs implications. Cependant, en pratique, la distinction n’est pas aussi nette, et l’administration peut agir dans le même acte de manière contractuelle et unilatérale. Ainsi, certains actes unilatéraux peuvent être « détachables » des contrats administratifs, et certaines stipulations contractuelles peuvent en réalité prendre la forme de « dispositions réglementaires ». Dans ce cas, la solution classique est de remettre le contrat dans son ensemble en question par le biais du recours de plein contentieux. Mais cette solution présente un énorme inconvénient puisque le recours de plein contentieux n’est ouvert qu’aux parties au contrat, à l’exclusion des tiers même ayant un intérêt légitime à agir. Or, les contrats administratifs peuvent produire des effets sur les tiers qui ne trouveront aucune voie de droit ouverte pour déclarer la nullité du contrat ou de l’acte leur portant préjudice. La jurisprudence a trouvé une solution à ce problème dès 1905 en permettant aux tiers d’attaquer en excès de pouvoir les actes unilatéraux antérieurs ou postérieurs aux contrats et détachables de ceux-ci. Mais cette solution ne concerne pas le contrat lui-même qui resta pendant longtemps totalement étranger au contentieux de l’excès de pouvoir, jusqu’à ce que la loi et la jurisprudence reconnaissent la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre le contrat dans certains cas précis. L’incompatibilité apparente entre le recours pour excès de pouvoir et le contrat administratif n’est donc plus absolue mais relative.

La jurisprudence a longtemps refusé de recevoir les recours pour excès de pouvoir contre les contrats administratifs, ne les acceptant que contre les actes unilatéraux « détachables » du contrat, car il existe une incompatibilité apparente entre le recours pour excès de pouvoir et la matière contractuelle (I). Néanmoins, cette incompatibilité n’est pas totale, la loi et la jurisprudence récente ayant admis que dans certains cas déterminés, un contrat administratif puisse faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (II)

I – Incompatibilité apparente entre le recours pour excès de pouvoir et le contrat administratif

Il existe une incompatibilité entre le contrat administratif et le recours pour excès de pouvoir. De manière générale, un contrat ne peut pas faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, car c’est le « juge du contrat » et non pas le juge de la légalité qui doit connaître du contentieux contractuel. La nature même du contrat administratif et l’existence d’un recours adapté au contentieux contractuel rendent irrecevable tout recours pour excès de pouvoir dirigé contre un contrat (A). Cependant, certains actes unilatéraux, parce qu’ils sont « détachables » du contrat, relèvent du domaine du juge de la légalité et pourront faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (B).

A – Le contrat, de par sa nature, ne peut pas faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

Le contrat de droit commun est l’acte juridique par lequel des personnes consentent à s’obliger réciproquement l’une à l’égard de l’autre. Le contrat est donc en principe un acte bilatéral, chaque partie devenant titulaire de droits subjectifs et d’obligations, et la cause abstraite de l’obligation d’une partie résidant de manière générale pour les contrats synallagmatiques dans l’obligation corrélative de l’autre partie. Le contrat administratif répond à la même définition générale, mais comporte cependant deux particularités : une des parties doit en principe être une personne publique, et le contrat doit être en relation avec une activité publique.

Le recours pour excès de pouvoir est une voie de droit destinée à apprécier la validité d’un acte administratif unilatéral, réglementaire ou individuel. Sont ainsi susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoirs les actes de l’administration faisant grief, parce qu’ils sont imposés unilatéralement aux administrés par des personnes publiques. Le recours pour excès de pouvoir est donc l’outil juridique destiné à veiller à ce que l’action de l’administration ne sorte pas du cadre de la légalité. Or, le contrat est « la loi des parties », parce que ses effets obligatoires existent uniquement entre les parties, et qu’ils n’existent que parce que celles-ci ont volontairement choisi de s’engager. Il serait donc incohérent d’utiliser un recours prévu pour le contrôle de légalité d’actes administratifs unilatéraux, pour contrôler la validité d’actes bilatéraux résultat de l’accord des volontés des parties.

De plus, il existe une voie de recours plus appropriée pour juger de la validité des contrats : le recours de plein contentieux (ou de pleine juridiction). Dans le cadre de ce recours, le juge administratif dispose

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