Le droit administratif

Le droit administratif occupe en droit français une place bien spécifique. L’une des ses particularités réside dans le fait que la plupart des règles applicables à l’Administration sont d’origine jurisprudentielle. En effet, confronté à la pénurie de règles écrites, le Conseil d’Etat a du très tôt élaborer de lui-même les normes juridiques propres à soumettre l’Administration du droit. Le rôle créateur de droit du juge prend donc, lorsqu’il s’agit du juge administratif, un relief particulier (I), encore plus lorsque sont en cause les principes généraux du droit (II).

I - Le juge administratif, créateur de droit

Le droit écrit ne réglant pas toute les situations, du fait qu’il est impossible de tout prévoir à l’avance, le juge crée régulièrement du droit. Ce constat revêt une importance particulière en droit administratif du fait de l’absence de norme équivalente au Code civil. Le juge administratif se fait donc souvent créateur de droit à l’occasion des différents arrêts de principe qu’il édicte, arrêts que l’on oppose aux simples jugements d’application du droit.

La diversité des jugements

L’on distingue au sein des jugements rendus par le juge administratif deux grands types de décisions qui correspondent aux deux fonctions assumées par le juge administratif. Ainsi, celui-ci a d’abord pour fonction de donner des ordres aux parties, on parle dans ce cas, d’imperium. Dans le cadre de cette fonction, le juge prend des arrêts d’application du droit, c’est-à-dire qu’il ne fait pas office de créateur du droit, mais au contraire applique à une espèce donnée une règle de droit préexistante, qu’elle soit d’origine écrite ou jurisprudentielle.

A l’inverse, le juge administratif peut aller au-delà de sa fonction d’application du droit, pour tout simplement le créer : on parle, dans cette hypothèse, de jurisdictio, c’est-à-dire du pouvoir de dire le droit. Les jugements rendus dans ce cadre sont ce que l’on appelle des arrêts de principe, c’est-à-dire qu’à l’occasion de la solution donnée à une espèce particulière, le juge administratif édicte une norme générale potentiellement applicable à d’autres affaires. Certes, le juge n’est pas normalement obligé d’appliquer aux espèces identiques suivantes les solutions qu’il a déjà édicté. En effet, le droit français prohibe les arrêts de règlement c’est-à-dire que le juge administratif ne peut fonder sa position sur une précédente décision rendue dans une espèce voisine. Mais, une observation ponctuelle de la jurisprudence du Conseil d’Etat permet de constater que si formellement le juge administratif n’est pas lié par ses précédentes décisions, ces dernières constituent, dans les faits, un cadre dont le juge ne s’écarte qu’exceptionnellement. En résumé, si le juge ne saurait prendre des arrêts de règlement, il prend, en revanche, de façon régulière des arrêts de principe : ainsi, s’explique toute la création jurisprudentielle opérée par le Conseil d’Etat depuis la fin du XIX° siècle.

La fonction normative de la jurisprudence

Le juge administratif peut, comme le fait le juge judiciaire, compléter une norme écrite. En effet, les textes ne prévoient pas, la plupart du temps, la diversité des cas pouvant se présenter. Le juge doit donc, en pareille hypothèse, interpréter les textes pour régler le cas particulier qui lui est soumis. En effet, il est un principe fondamental valable tant pour la Cour de cassation que pour le Conseil d’Etat selon lequel le juge ne peut refuser de statuer au motif du silence ou de l’obscurité de la loi (art. 4 du Code civil). Dès lors, lorsque le texte ne prévoit pas le cas de figure auquel le juge est confronté, celui-ci doit interpréter le texte, en s’aidant par exemple des travaux préparatoire à l’adoption du texte. Mais, sous couvert d’interprétation, c’est bien de création du droit qu’il s’agit puisque le juge prend une position qui n’était pas prévue par les textes.

Mais, lorsque les normes écrites se font rares, comme en droit administratif, le juge ne peut se contenter de sa fonction d’interprétation des textes, et doit accepter de créer entièrement une règle de droit. En effet, celui-ci ne peut résoudre le problème posé par le vide juridique que de cette façon là. Le juge n’est pour autant entièrement libre de ses décisions. En effet, ces dernières s’inscrivent dans un contexte social et politique donnée. Le juge prend donc des arrêts qui sont conformes aux évolutions de la société, et qui de ce fait ne sont que rarement contestées. D’ailleurs, si le juge administratif peut, par un seul arrêt, poser une règle entièrement nouvelle par rapport à l’état du droit antérieur, il arrive plus fréquemment que le juge procède par petits pas c’est-à-dire qu’il prépare progressivement au fil des décisions prises la solution finale qu’il appliquera de manière permanente : en d’autres termes, la jurisprudence apparait plus comme la résultante de tâtonnements, d’adaptations successives que comme le produit unique de revirements. Cette méthode de création du droit pose, cependant, problème : en effet, il existe un principe selon lequel toute activité normative doit être non rétroactive. Or, lorsqu’il consacre une nouvelle règle de droit, celle-ci s’applique théoriquement à l’affaire à l’occasion de laquelle cette règle est posée : ainsi, les faits de l’espèce sont régis par une règle qui n’existait pas à l’époque ou ils se sont déroulés. Mais, le Conseil d’Etat a su contourner cette difficulté par le technique des arrêts de rejet : en d’autres termes, lorsque le Conseil d’Etat souhaite consacrer une nouvelle règle, il le fait dans une affaire ou les faits ne remplissent pas les conditions nécessaires à l’application de la nouvelle norme.

C’est en faisant usage de ce pouvoir normatif que le Conseil d’Etat a pu élaborer ses normes les plus célèbres, à savoir les principes généraux du droit.

II – Les principes généraux du droit

Les principes généraux du droit (PGD) peuvent se définir comme des principes non écrits applicables même sans texte. Il importe, alors, de relever les causes et les méthodes de création

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