Le cautionnement par acte authentique.

Introduction

Le terme de « cautionnement » est utilisé dans le langage courant, dans deux sens très différents. D’une part il sert à désigner une sureté réelle par laquelle une personne fait un dépôt de garantie au profit d’un de ses créanciers éventuels. C’est en ce sens qu’on parle de cautionnement ou le plus souvent de caution versé par un locataire à son entrée dans les lieux. D’autre part et c’est le sens que nous retiendrons, le cautionnement est une sureté personnelle. Il est défini à l’article 2288 du Code Civil qui énonce que « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ». Cet article présente le contrat de cautionnement comme le contrat par lequel une caution s’oblige à payer auprès d’un créancier la dette d’un débiteur en cas de défaillance de celui-ci.

Dans son ensemble le cautionnement est régi par de nombreuses législations, notamment à travers les articles 2288 à 2320 du Code Civil, ainsi que par un grand nombre de lois spéciales dont certaines ont été intégrées dans le Code de la Consommation et le Code de Commerce.

Le cautionnement en tant que contrat doit remplir, un certain formalisme. Au-delà du formalisme ordinaire, les parties peuvent avoir recours à un acte authentique.

Dès lors, nous nous posons la question de droit suivante :

Quelles sont les particularités du cautionnement fait par acte authentique ? Et quelles sont les effets qui en découlent ?

Pour répondre au mieux à cette question nous verrons dans un premier temps, l’acte authentique de cautionnement et la législation applicable (I) et le régime juridique du cautionnement par acte authentique (II).

I- L’ACTE AUTHENTIQUE DE CAUTIONNEMENT ET LA LEGISLATION APPLICABLE

Le cautionnement par acte authentique se forme selon des procédés particuliers(A) et inclut une législation qui lui est propre(B)

A- FORMATION DU CAUTIONNEMENT PAR ACTE AUTHENTIQUE

Dans le contrat de cautionnement, Certaines formalités telles que la mention manuscrite sont imposées à peine de nullité. L’acte authentique est une limite à ce principe.

L'a¬cte authentique est selon l’article 1317 du Code Civil « l'acte reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence pour instrumenter dans le lieu où il a été rédigé. »

Cette définition recouvre certaines conditions nécessaires à l’élaboration de l’acte de cautionnent authentique. Nous avons entre autres, la présence des signataires de l’acte.

En effet ceux-ci doivent être présents afin que le notaire puisse vérifier l’identité de la caution, du débiteur, et du créancier. Il peut ainsi examiner la capacité et les différents pouvoirs des intéressés avant l’élaboration de l’acte.

Ensuite une autre présence obligatoire à la rédaction de l’acte authentique est celle du notaire. Il est du devoir de celui-ci d'éclairer les différentes parties, sur la portée de leurs engagements, les conséquences de l'acte, et de leur donner toutes explications utiles.

C’est lui qui va donc veiller au bon équilibre du contrat et s'assurer du consentement éclairé, réel et juridiquement valable des parties.

Enfin le notaire doit signer l’acte de cautionnement car du fait de sa qualité d’officier public, il engage sa responsabilité concernant le contenu et la date de l’acte. C’est lui qui doit conférer à l’acte de cautionnement son authenticité.

L’authenticité, en dehors de sons sens juridique, doit être vu de diverses manières.

Au sens premier, un acte authentique est celui qui est considéré comme exact, sincère, véritable.

Du point de vue étymologique, c’est un acte qui "se suffit à lui-même". L'acte authentique trouve sa force ainsi en lui-même. C’est à dire qu’aucun acte supplémentaire n’est nécessaire pour prouver sa fiabilité.

L’acte authentique peut donc revêtir diverses formes.

Celui classique, ordinaire et connu de tous est l’acte authentique fait sur support papier. Il est rédigé sur un logiciel de rédaction, puis édité. Le notaire et les parties se doivent de parapher chaque feuille à l’exception de la dernière feuille qui doit être signée.

Par ailleurs l’article 1317 du Code Civil précise que l’acte authentique peut être dressé sur support électronique.

L’acte authentique sur support électronique est rédigé au moyen d’un traitement de texte Word intégré au logiciel de rédaction. C’est donc au moyen d’un écran de télévision ou d’un vidéoprojecteur que l’acte est présenté au client. Les parties et les témoins utilisent une tablette graphique permettant l’apposition de leurs signatures manuscrites sur la dernière page de l’acte et sur le récapitulatif des annexes visibles à l’écran.

C’est cette signature électronique sécurisée du notaire qui confère l’authenticité à l’acte après saisie du code confidentiel lié à sa clé REAL. C’est une clé informatique cryptée ressemblant à une clé USB et contenant l’identification et la signature du notaire.

Ce système revêt un véritable intérêt car l’acte authentique électronique offre le meilleur niveau de conservation. Le MICEN (minutier central électronique) où il est publié a été mis en place selon des procédures hautement garanties précisément en ce qui concerne la sécurité et la confidentialité. En outre il permet au notaire d’accroitre son efficacité d’autant plus que la consultation des actes est facilitée.

Quid de la législation applicable au cautionnement fait par acte authentique ?

B- LEGISLATION EN VIGUEUR EN MATIERE DE CAUTIONNEMENTPAR ACTE AUTHENTIQUE

Le principe du formalisme du contrat de cautionnement découle aussi bien du droit commun que d’un droit spécial. De ce fait comme tout contrat de droit commun, le cautionnement par acte authentique n’échappe pas aux principales conditions de fond énoncées par l’article 1108 du Code Civil que sont le consentement, la capacité, l’objet et la cause.

Le cautionnement est soumis au principe de consensualisme. En principe, la simple volonté des parties suffit

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