La protection de l'entrepreneur

Comme le rappelle M. Richard Yung, sénateur, « [l’entrepreneur individuel] se trouve confronté au risque de perdre sa voiture, sa maison, sa femme, de voir sa famille brisée et, finalement, de tomber dans l'opprobre du ruisseau ». Les risques constituent le quotidien des professionnels. Prendre des risques est nécessaire mais, encore faut-il prendre des précautions pour ne pas s’écrouler. Les risques, inhérents à toute activité humaine, font l’objet d’un partage entre les Hommes. De ce partage naît un pacte social qui établit le degré de solidarité d’une société. Fruit d’un choix politique, il doit parvenir à un juste équilibre. Un degré de solidarité trop important freinerait la création d’entreprises, un individualisme effréné risquerait d’affecter la paix sociale. Ce constat est le fil d’Ariane qui doit guider le législateur dans la fixation des règles de droit, en particulier celles régissant la protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel.

Par entrepreneur, il faut entendre celui qui possède et exploite son entreprise dans le but d’obtenir un profit maximal. Ce terme ne fait allusion à aucun régime juridique déterminé. Il vise toute personne physique qui souhaite créer une entreprise, une structure économique et sociale qui regroupe des moyens humains, matériels, immatériels et financiers, qui, combinés de manière organisée pour fournir des biens ou des services à des clients, répondent davantage à un objectif de subsistance que d’expansion économique. La notion de patrimoine peut revêtir deux acceptions. Selon le Vocabulaire juridique de l’Association Henri Capitant, le patrimoine est l’ensemble des biens et des obligations d’une même personne, en d’autres termes la réunion de l’actif et du passif. Dans une vision plus économique, le patrimoine est l’ensemble des actifs d’une personne. Associé au terme « protection », le patrimoine sera retenu dans cette seconde acception. La protection vise l’ensemble des moyens de droit tendant à préserver ce sur quoi elle porte, le patrimoine. Les moyens de fait, tels que la constitution de « bas-de-laine » ou de comptes secrets à l’étranger seront exclus du champ de ce mémoire. Pour mieux appréhender l’intérêt du présent objet d’étude, il convient de partir d’un constat. Aujourd’hui, la plupart des entrepreneurs exerce en nom propre, autrement dit sous la forme d’une entreprise individuelle. Cette dernière n’est pas un sujet de droit distinct de la personne physique. Le patrimoine de l'entrepreneur individuel constitue le gage de l'ensemble de ses créanciers, que leurs créances soient de nature personnelle ou professionnelle. Ainsi, au 1er janvier 2008, sur les 3 003 693 entreprises recensées en France par l'INSEE, 1 544 130 prenaient la forme d'une société, soit 51,4 %, et 1 459 563 étaient des personnes physiques exerçant en nom propre, soit 48,6 %. S’en est suivi un accroissement significatif du nombre d’entreprises individuelles avec le succès du régime de l’auto-entrepreneur.

Dans quelle mesure l’entrepreneur peut-il protéger son patrimoine des aléas de son activité professionnelle ?

Des statuts, des régimes pour les entrepreneurs ont été mis en place afin d’inciter à la création d’entreprise malgré les risques inhérents à l’activité de professionnel notamment en protégeant le patrimoine de l’entrepreneur (I). Toutefois, cette protection présente des limites non négligeables (II).

I-Les instruments juridiques de protection du patrimoine de l’entrepreneur

Parmi ces instruments juridiques, certains permettent de sauvegarder toute ou partie des biens privés des entrepreneurs pour minimiser les risques de se lancer dans une activité professionnelle (A). D’autres visent au contraire à affecter des biens à l’activité professionnelle (B).

A-Des instruments juridiques visant à sauvegarder des biens privés

Tout d’abord, pour protéger les époux, des régimes matrimoniaux à tendance séparatiste sont mis en place. La difficulté réside dans la recherche simultanée de deux objectifs, isoler certains biens des créanciers professionnels tout en faisant participer également les deux époux à l’accroissement du patrimoine. L’article 1413 du Code civil dispose que « le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs, à moins qu’il n’y ait eu fraude de l’époux débiteur et mauvaise foi du créancier, sauf la récompense due à la communauté s’il y a lieu ». Il ressort de ce texte que le paiement des dettes professionnelles contractées pendant le mariage peut être poursuivi sur les biens communs. Seuls les biens propres du conjoint sont à l’abri des poursuites des créanciers professionnels. L’entrepreneur peut alors opter pour un régime de séparation de biens beaucoup plus protecteur du patrimoine familial. Chacun des époux a alors un patrimoine personnel et il n’y a pas de masse commune. Entre ces deux extrêmes, l’entrepreneur peut choisir un régime à mi chemin. L’entrepreneur peut choisir le régime de séparation de biens avec société d’acquêts : les biens propres du non entrepreneur sont préservés et on introduit une dose de communauté.

En plus ce cet instrument non réservé au droit des affaires mais ayant pour conséquence de protéger le patrimoine des époux des entrepreneurs et donc d’inciter à la création d’entreprises, deux instrument juridiques spécifiques à la protection des entrepreneurs ont été mis en place.

Il va y avoir le principe de subsidiarité des poursuites des biens privés. La loi dite « Madelin » du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle a introduit un tempérament au principe selon lequel le créancier a le choix des mesures propres à assurer l'exécution ou la conservation de sa créance. L’entrepreneur individuel peut demander au créancier professionnel que l’exécution de sa créance soit poursuivie en priorité sur les biens nécessaires à l’exploitation de l’entreprise. Toutefois, cette mesure apparaît d’une faible efficacité au regard de ses conditions d’application rigoureuses et de ses effets.

L’autre mesure mise en place et bien plus importante, est celle de la déclaration d’insaisissabilité. La déclaration d’insaisissabilité a été introduite par la loi pour l’initiative économique du 1 er août 2003. Elle permet à une personne physique de rendre certains biens immobiliers insaisissables par les créanciers professionnels. La loi de modernisation de l’économie du 4 août

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