Commentaire d'arrêt UGAP contre SNC Activ 5 juillet 1999

Commentaire d’arrêt:

Tribunal des Conflits, 5 juillet 1999, Union des Groupements d’Achats Publics (UGAP) c/ Société SNC Activ SA

En l’espèce, l’Union des Groupements d’Achats Public (UGAP) a conclu un contrat avec la société SNC ACTIV CSA en vue de la fourniture de matériaux aux hospices civils de Colmar en 1997. À la suite d’un litige entre les deux parties au contrat, le contentieux est porté devant le tribunal de grande instance de Strasbourg.

Un jugement est rendu en première instance. Le préfet du Haut-Rhin présente alors un déclinatoire le 30 septembre 1998 à la cour d’apple de Colmar tendant à faire déclarer la juridiction de l’ordre judiciaire incompétente en l’espèce aux motifs que les contrats passés entre l’Union des Groupements d’Achats Publics et ses fournisseurs sont soumis aux règles des livres I et II du code des marchés publics en vertu du décret n°85-801 du 30 juillet 1985 et a fortiori que la soumission de ces contrats à un régime exorbitant du droit commun suffit à leur conférer la qualification de contrat administratif. La cour d’appel de Colmar rejette le déclinatoire par un arrêt rendu le 27 avril 1999. Le tribunal des conflits est dès lors saisi.

Le tribunal des conflits retient qu’un contrat est considéré comme un contrat administratif dès lors que le contractant est invité à participer à l’exécution des missions du service public ou si ce même contrat contient une clause exorbitante de droit commun pouvant être insérée dans le cahier des charges. Dans cette perspective, le tribunal des conflits précise qu’une clause est qualifiée d’exorbitante de droit commun au motif seul qu’elle prévoit au profit de la personne morale de droit public contractante un pouvoir de résiliation unilatérale du contrat en absence de tout manquement du titulaire à ses obligations contractuelles.

Ainsi, un contrat passé entre une personne morale de droit public et une personne morale de droit privé peut-il être qualifié de contrat administratif dès lors qu’il est soumis aux règles du code des marchés publics?

Le Tribunal des conflits répond par la négative et atteste que la soumission du contrat aux régimes du code des marchés publics ne saurait à elle seule conférer un caractère administratif à ce contre. Il lui apparaît néanmoins que la clause exorbitant de droit commun contenue dans le cahier des charges suffit à déterminer la qualité administrative du contrat.

En conséquence, de par sa décision du 5 juillet 1999, en se référant au régime applicable, le tribunal des conflits a démontré la suprématie de deux critères alternatifs visant le caractère administratif d’un contrat, à savoir la participation à l’exercice d’un service public et la présence d’une clause exorbitante de droit commun (I). Cette dernière suffisant amplement à déterminer la qualité administrative du contrat (II).

1. I. L’affirmation de la suprématie des deux critères alternatifs sur le seul critère du régime applicable:

Le rôle du tribunal des conflits est de régler les mésententes entre les deux ordres de juridictions portant sur leurs compétences respectives ou exceptionnellement de régler le litige sur le fond. Sur le litige en question la tribunal s’est penché sur le fond, il s’est opposé à la qualification du contrat comme contrat administratif malgré sa soumission aux dispositions du code des marchés publics (A) mais il a cependant suggéré une alternative à ce seul motif par l’appréciation de deux autres critères visant le caractère administratif d’un contrat (B).

A. La qualité administrative refusée au contrat: sa soumission aux dispositions du code des marchés public, un motif insuffisant

Il convient de rappeler que dans le déclinatoire du préfet du Haut-Rhin et le mémoire du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie rendu le 31 mai 1999, ces deux personnes publiques considère que la soumission du contrat au code des marchés publics et sa soumission à un régime exorbitant de droit commun sont des conditions suffisantes pour qualifier administrativement le contrat. Cette première thèse suppose dont que l’application d’un régime exorbitant de droit commun peut conférer à elle seule le caractère administratif à un contrat. Le tribunal des conflits s’est au contraire manifesté sur la question en affirmant que la soumission au code des marchés publics ne pouvait constituer un motif légitime pour octroyer le caractère administratif. Cette seule soumission au régime exorbitant de droit commun n’est donc pas apparue comme suffisante.

Pourtant de nombreux auteurs considèrent qu’il y a un lien étroit entre le régime exorbitant de droit commun et la notion même de clause exorbitante de droit commun. Ces deux notions juridiques sont en effet très proches mais le tribunal des conflits refuse de superposer ces deux concepts juridiques. En effet, il considère la clause exorbitante de droit commun comme un critère à part entière qui donne son caractère administratif au contrat. Pour le tribunal des conflits, la soumission au code des marchés publics n’est donc qu’un critère subalterne.

L’accent se porte sur la rigueur déployée par le tribunal des conflits qui pour la détermination du caractère administratif du contrat s’est contraint à distinguer matériellement le régime exorbitant appliqué selon le code des marchés publics et l’existence d’une clause exorbitante de droit commun. Cette distinction mène le tribunal à boycotter le critère du régime exorbitant appliqué par la soumission au code des marchés publics pour apprécier au contraire le régime appliqué selon le contenu du contrat. Il ne se réfère donc pas à des textes extrinsèques au contrat que sont les dispositions du code des marchés publics.

A contrario, a clause exorbitante de droit commun découle directement du contrat en qu’elle est formellement stipulée dans celui-ci. Le contrat est donc qualifié sur cette référence juridique qui constitue pour le tribunal l’un des deux critères alternatifs visant à apprécier ce pacte comme un contrat administratif (B).

B. La qualification de contrat administratif appréciée selon deux éléments récurrents

Dans cet arrêt du 5 juillet 1999, le tribunal des conflits donc deux éléments récurrents et nécessaires pour octroyer le caractère administratif à un contrat. Il apprécie d’une part la participation du cocontractant à l’exécution d’un service public et vise d’autre part l’existence d’une clause d’exorbitante de de droit commun qui serait expressément stipulée dans le contrat.

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