Commentaire d'arret CAA 27 décembre 2019

Cet arrêt de la Cour d’appel administrative de Marseille rendu le 27 décembre 2019, souligne l’importance du critère de l’efficience économique du contrat de partenariat par rapport aux autres contrats de la commande publique.

En l’espèce le conseil municipal de Marseille a approuvé, lors d’une délibération ayant eu lieu le 16 octobre 2017, le recours à un marché de partenariats pour la destruction de trente-et-un établissement scolaire ainsi que la réalisation de 28 nouveaux établissements, puis de confier à un opérateur économique privé l’entretien et la maintenance de ces nouveaux locaux. Or le Tribunal administrative a, en première instance, annulé la délibération du conseil municipale de Marseille. La ville de Marseille fait appel de ce jugement.

Depuis l’ordonnance de 2015, la faculté de recourir au marché de partenariat nécessite la démonstration d’un bilan favorable au contrat de partenariat qui justifiera d’y avoir recours.

La Cour d’appel administrative de Marseille doit statuer si l’évaluation préalable ayant pour objet la comparaison des différents modes de réalisation du projet, démontre la bonne solution que de recourir au marché de partenariats

En l’espèce, la Cours d’appel de Marseille après analyse et lecture des différentes évaluations élaborées par la ville de Marseille ayant pour objet la comparaison financière des différents modes de réalisation du projet ainsi que de l’évaluation transmise à un organisme expert (la mission d’appui au financement des infrastructures, Finfra), a confirmé le jugement de première instance : le juge estimant que le choix du recours à ce type de contrat n’était pas suffisamment justifié (I) et de l’incidence de cet arrêt sur les passations de marché de partenariat.

1. Déficit analytique des évaluations préalables

1. Les conditions de recours au marché de partenariats a priori recevables

Toute passation de marchés de partenariats est précédée par une évaluation préalable du mode de réalisation du projet (EMRP). Ainsi en vertu de l’article 75 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 qui dispose : «La procédure de passation d'un marché de partenariat ne peut être engagée que si l'acheteur démontre que, compte tenu des caractéristiques du projet envisagé, des exigences de service public ou de la mission d'intérêt général dont l'acheteur est chargé, […]  le recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet »  or l’évaluation mis à la connaissance du conseil municipale de la ville de Marseille comporte une analyse en coût complet ainsi que tout élément permettant d'éclairer l'acheteur dans le choix du mode de réalisation du projet en l’espèce  la ville de Marseille a bien fourni un tel document comportant de « manière détaillée les enjeux et caractéristiques du projet ainsi que les capacités techniques des services communaux et leur aptitude à prendre en charge l’opération ».

Il est également demandé à l’acheteur, en vertu de l’article 76 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 de réaliser une étude de soutenabilité budgétaire qui apprécie notamment les conséquences du contrat sur les finances publiques et la disponibilité des crédits, comme précédemment la ville de Marseille a aussi transmis une évaluation à cet organisme expert : « la ville de Marseille se prévaut d’un courir de service Fin Infra de la direction générale du trésor ».

De plus le Code de la commande publique dispose à l’article R2211-1 introduit le principe d’un seuil minimal de recours au marché de partenariat, ce seuil est fixé à 10 millions d’euros lorsque l’objet du contrat concerne la fabrication d’ouvrages de bâtiment, en l’espèce c’est le cas, puisque la collectivité territoriale prévoit d’investir une somme minimum de 600 000 000 d’euros.

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