1er cours de fondement romain de droit privé

COURS 1

Préambule :

Le droit romain a une très longue tradition qui remonte au 5ème siècle avant J-.C. C'est un droit qui s'est développer pendant presque 1000 ans. Le droit romain a mis à disposition des concepts repris par nos ancêtres. Depuis le 16ème siècle, il y a eu une reprise partout en Europe des concepts de droits romains (possession, propriété, droit contractuelle). C'est ce droit qui est la base de nos codifications (CC, CO, etc). Le droit romain est la syntaxe de notre droit. C'est la base de nos concepts de droit privé. À travers le droit romain, on a plus de facilité de comprendre les concepts que l'on utilise aujourd'hui en droit réel et en droit contractuelle.

« Principes romains du droit privé » = nom du cours :

« droit privé » = Nous allons faire cela. En droit romain, bien sûr, on connaissait le droit public comme privé. Le droit privé est le droit qui règle les rapports entre particuliers. Le droit public c'est le droit qui règle les rapports entre le particulier et l'Etat. On s'intéresse dans ce cours au droit privé, le droit romain a essentiellement de l'importance dans ce domaine. Pour le droit public, dans la société romaine ce n'était pas une structure vraiment démocratique (exemple, l'esclave n'avait pas d'existence juridique), le droit public romain est quand même beaucoup plus éloigné de notre droit public contemporain que ne l'est le droit privé romain.

« Principes romains » = Nous allons surtout nous intéresser au principes fondamentaux du droit privé romains. Ils sont encore nos principes à nous dans une très large mesure.

Introduction historique :

Notion de « ius » - la notion de droit :

Où le droit naît, comment se fait-il qu'il prend naissance ? On commence à l'envers. Au 21ème siècle, on a une norme pour un peu près chaque acte auquel on se livre. On a une densité normative remarquable. En droit romain, le tissu normatif était beaucoup moins dense. On peut s'imaginer une communauté de vie pré-étatique, et on pourrait s'imaginer des règles de langages (pour se faire comprendre, il faut suivre des règles de langages), des règles de comportements, des règles de politesse. Et c'est là que se situent les origines du droit. Toutes les sociétés ont, à partir d'un moment, considéré que certaines règles étaient obligatoires avec effet erga omnes, d'autres non. C'est là que se trouve la naissance du droit, ce sont des règles de comportements que chacun doit suivre, sinon il aura une sanction. Dans notre monde contemporain, on a un phénomène intéressant : quand une société considère qu'une règle devient une règle de droit. Prenons le cas d'une société laïque ou d'une société pas laïque. Avec la révolution française, on a mis l'accent sur la laïcité (séparation de l'église et de l'état, auparavant, les normes ecclésiastique pouvaient jouer un rôle considérable sur le plan juridique). D'autres sociétés (par exemple islamiques), on considère que la religion a une influence importante sur le droit, exemple : la charia (l'une des applications du coran). Sinon, autre exemple, la tradition judaïque et l'ancien testament (avec notamment le Talmud). Pour ce qui est de la religion chrétienne, on se réfère au droit canon, respectant l'ancien et le nouveau testament. Aujourd'hui, on a souvent des conflits entre normes juridiques et normes religieuses. Pour le droit romain, nombreuses sont les sources (métaphysique, philosophie, religion) qui ont de l'importance, mais dans l'ensemble c'est une importance mineure.

Comment le ius s'établit-il ? Les origines ?

On a le témoignage de la Mésopotamie (18ème siècle avant J.-C) avec le code de Hammurabi (bloc de pierre), trouvé au début du 20ème siècle au sud-ouest de l'Iran et on a constaté que c'était initialement la loi de Babylone, située aujourd'hui en Irak. Nous avons des témoignages gravé sur cette pierre, des lois gravées. Nous avons donc des ordres juridiques déjà très complets datant de 4000 ans. Comment ces ordres juridiques ont-ils pu prendre naissance ? Dans un 1er temps, on peut dire que le moment incisif le plus important pour toutes l'évolution juridique, c'est la création du poste de juge, la création de la magistrature. C'est important, car c'est le moment à partir duquel, lorsqu'il y a un conflit entre 2 individus, on cherche un tiers indépendant qui tranchera le conflit. Auparavant, les parties appliquaient entre elles les règles qu'elle voulaient appliquer, et d'un coup, on a un changement où un tiers intervient et dicte un comportement. À partir de là, il y a une évolution très intéressante et on peut l'imaginer avec 3 composantes :

• la société
• l'individu dans cette société
• le magistrat.

Un individu ne veut pas tolérer un certain comportement. Il se rend chez le magistrat. Dans un 1er temps, le magistrat se posera la question de quel comportement est toléré et quel comportement et rejeté par la société. En vertu de cela, il rendra un jugement qui définit le rapport entre la société et l'individu, qui dit à la société et à individu ce qu'ils peuvent faire. La décision du magistrat (juge) sera valide pour toute la société. Peu à peu, se crée un certain nombre de règle valables pour les 3 acteurs. Elles peuvent évoluer. On obtient gentiment un ordre juridique au fil du temps.

En droit romain, on peut revoir cela. Au 5ème siècle avant notre ère, 451 avant J.-C., il y a un conflit majeur dans la société romaine (société qui avait un droit purement oral). Ce conflit débouchera sur la 1ère mise par écrit des règles de droit (jusque là coutumières, soit des règles orales) et ce corps de normes sont les douze Tables. C'est le plus ancien texte important que nous ayons du droit romain. Ces règles ont été gravé sur 12 tables, dont la matière est inconnu. Elles étaient probablement exposées sur forum à Rome.

Revenons au magistrat : Celui-ci monopolise le pouvoir judiciaire. Il détient le monopole ce que l'on peut ou ne peut pas accepter. Une fois qu'il y a un législateur, celui-ci fixe la norme et le magistrat applique la norme. Cette dernière phrase et vraie et fausse à la foi. En droit romain, il faut s'imaginer la technique suivante : on a un problème, on fait une loi très spécifique (le droit romain faisait des lois très spécifiques taillées sur une situation spécifique, on voulait résoudre un problème, CE problème en particulier. Si on avait un autre problème alors on faisait encore une autre loi), ensuite le juge applique ces règles, ces lois et avec l’application, ces lois vont s'étendre un tout petit peu. C'est-à-dire que l'on a un cas précis réglé et le juge doit trancher un  cas juste a côté, il va donc élargir un peu le contenu de la loi, la signification de la loi. C'est la première technique des romains (exemple de la peau de léopard avec les tâches noires, où il y a beaucoup de vide entre les tâches. D'ailleurs, cette peau de léopard perdura en Europe jusqu'au 18ème siècle, si on prend le droit coutumier mis par écrit à partir du 15ème siècle en France, on constate que beaucoup de choses que nous réglons aujourd'hui n'ont pas été réglé à l'époque, car on réglait de manière ponctuelle là où un problème se manifestait. C'est avec les codifications que la technique va changer. On a ici une autre technique datant de la fin du 18ème siècle, début du 19ème siècle, époque à laquelle les grandes codifications européennes commencent à naître). Donc le juge a une fonction de monopole, il s'interpose entre les parties, lorsque le législateur intervient (comme on la vue avec les 12 Tables), alors il appliquera cette législation décidée par le législateur. Prenons un exemple, celui des 12 Tables (dans lesquels on mentionne la loi du Talion, table 8 règle 3), « s'il l'a rompue un membre à autrui et s'il n'a pas trouvé une solution à l'amiable, alors on appliquera le talion » = si A casse le bras à B, dans un premier temps, A doit chercher une solution à l'amiable avec B. A peut dire, je te donne une vache et l'affaire et réglé. B peut dire « non, je veux 2 vaches, ou une chèvre ». Si ils n'arrivent pas à se mettre d'accord, alors le lésé B saisit le juge pour lui dire que A lui a cassé le bras. Le juge convoquera A qui devra lui exposer les faits. Si ceux-ci correspondent, alors le juge ordonne le Talion. Ce qui veut dire qu'il convoque les deux parties, session publique admise, B a le droit de casse le bras à A, de la même manière que A a cassé le bras de B. La fonction du juge ici est d'assister les 2 parties de sorte que B ne fasse pas du mal au delà de ce qu'il a subit. Le juge a donc ici une fonction de surveillance. Talion vient de « talis » = tel quel, de la même façon. La règle du Talion est trouvable également dans le code Hammurabi et d'autres législations antérieures. Le magistrat n'intervient pas directement, n'a pas de pouvoir exécutif, à l'inverse d'aujourd'hui où le magistrat qui rend un jugement s'assure / veille à l'exécution de celui-ci.  En droit romain c'est pas le cas, le juge donne simplement l'autorisation d'exécution. On a donc un rapport entre ius et fas, ou entre ius et vis (la violence). La question ici est de savoir comment distinguer l'un de l'autre ? Parfois, on a des actes violents mais légaux (justifié), et autrefois des actes violents pas légaux (pas justifié), comment distinguer les 2 situations en droit romain ? On en vient à quelque chose d'important : la ritualisation du droit. Celle-ci permet de faire la différence. Prenons comme exemple la situation où A a volé quelque chose à B, où que ce dernier suppose que A la volé. Pour récupérer la chose, B doit se rendre au domicile de A. 1er problème, le domicile, en droit romain, était extrêmement protégé, contre la volonté du pater familias, il était impossible d'entrer dans le domicile. B pouvait recours à une procédure. Il devait se présenter vêtue seulement d'une corde, pas le droit à des vêtements (pour pas être armée et on voulait clairement voir ce qu'il porte et ce qu'il emporte). Dans une de ses mains, il avait un plat (servait à présenter l'objet soi-disant volé). Il entrait publiquement dans la maison de A. B devait donc suivre un rituel précis qui rendait son acte légale (pénétration dans le domicile de A). Un des autres rituels importants, c'est la mancipatio. Celle-ci veut dire « tenir avec la main ». C'est une petite pièce de théâtre pour acquérir la propriété de certaines choses. Si on utilise pas cette procédure, on peut devenir possesseur mais pas propriétaire. Les romains ont recourt à la ritualisation pour les actes importants pour en assurer la publicité, nous on fait pareil grâce au registre foncier ou grâce à un notaire. Le rapport entre ius et lex (= lire) : ce rapport permet de faire la distinction entre le droit coutumier (non-écrit) et le droit écrit. Quand on parle de lex, on parle de droit écrit, que l'on peut lire. À l'époque romaine, il y avait des règles écrites et non-écrites (une grande partie des règles juridiques romaines étaient restées coutumières). Ce parallèle arrivera au Moyen-âge (européen), les textes écrits avaient la tendance de disparaître. On peut dire que la rédaction des lois a commencé au 12/13ème siècle étant entendu que seules les plus importantes bénéficiaient de ce changement. Les moins importantes restaient orales. Aujourd'hui encore, on a eu droit écrit et non écrit, cependant on peut dire que notre proportion de droit écrite est plus importante qu'auparavant (au cours de notre tradition juridique). La coutume est un droit relativement stable, contrairement à ce que l'on pourrait croire (1 fois n'est pas coutume / la mémoire de personne (on demande au plus ancien s'il se rappellent avoir vu un tel cas, alors il y a de fortes chances que le juge réa-plique la même solution au cas soumis)). Le fait que la loi soit écrite permet à tous de la connaître. De plus l’interprétation est différente vis-à-vis du droit oral. En même temps, la jurisprudence prend plus d'importance en droit écrit qu'en droit coutumier (du moins en principe).  

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