Le sexe

THÈME 3 : LE SEXE

Un sexe doit être attribué à l’enfant lors de sa déclaration de naissance selon l’article 57 du Code Civil dans sa rédaction de 2001 au 4 août 2021. Depuis le 4 août 2021, l’inscription du sexe de l’enfant sur l’état civil n’est plus obligatoire en cas d’incapacité à déterminer le sexe de l’enfant, les parents disposent alors d’un délai de trois mois. Une circulaire du 28 octobre 2011 permet les traitements médicaux aidant à déterminer le sexe de l’enfant ; ces traitements médico-psychologiques sont énoncés dans l’article L2131-6 du Code de la Santé publique.

Le sexe est un des éléments essentiels de la personne et permet de déterminer son identité. La vision sexuelle du Code Civil est binaire et se base sur les données anatomiques ; de ce fait, les sexes attribués étaient féminins ou masculins< ; Toutefois, l’influence de différents facteurs (psychisme, évolution des rôles en société, phénomène du transsexualisme), a soulevé la question centrale des limites de l’état des personnes.

1. Transsexualisme et indisponibilité de l’état de la personne

Le transsexualisme peut se définir sommairement comme le fait de se sentir appartenir au sexe opposé ; il touche à l’identité sexuelle au sens dont chacun vit le fait d’appartenir au sexe soit masculin soit féminin avec les conséquences sociales qui en découlent. Ce mouvement est à mettre en lien avec la théorie du genre née aux États-Unis dans les années 60 au sein des milieux ‘gender feminist’ et qui s’est popularisée en occident dans les années 70.

Les théoriciens du gender vont bouleverser tout le droit de la famille et estiment que le mariage, la filiation, l’autorité parentale, doivent écarter toute biologie. Cette théorie se présente comme une libération de la femme et de sa reconnaissance de la liberté de choisir et l’égalité de tous devant la loi ; pour se faire, au lieu des deux sexes génitalement caractérisés, il y aurait le genre. Ainsi, la masculinité et la féminité ne seraient pas déterminés par une identité sexuelle dépendant de la biologie et des organes reproducteurs fixés dès la naissance mais par la culture. L’orientation sexuelle serait librement déterminée par chaque être, par la perception qu’il a de son sexe se substituant donc à l’identité sexuelle ; autrement dit, le sexe tiendrait à des différences culturelles et non physiologiques.

En France à partir des années 70, le législateur a appréhendé le phénomène du transsexualisme quand les premiers transsexuels opérés ont présenté des requêtes en changeant la mention de leurs prénoms et leurs sexes sur leur état civil au motif qu’il existait un décalage difficile à vivre au quotidien entre l’apparence désormais conforme au sentiment intérieur et l’identité officielle. De manière pratique, cette distorsion pose un souci dans la vie quotidienne (trouver un travail, un appartement, diplômes, récupérer un colis, etc.). Avant 1992, les réponses des juges du fond étaient contrastées, cependant, la Cour de cassation refusait catégoriquement la rectification de l’état civil sur le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes (article 311-9 du Code Civil), pour la Cour de cassation, un individu ne peut pas, sur la seule base de sa volonté, disposer d’un élément de son état, ici son sexe. L’affaire B contre France du 24 mars 1992, a condamné la France pour atteinte à la vie privée et la Cour de cassation a procédé à un revirement de jurisprudence et entre l’indisponibilité de l’état des personnes et la protection de la vie privée, elle a fait prévaloir la vie privée pour permettre aux transsexuels dans certains cas, sous certaines conditions, d’obtenir la rectification de leur état civil. Ainsi dans l’arrêt du 11 décembre 1992, la Cour de Cassation indique que « lorsqu’à la suite d’un traitement médical suivi dans un but thérapeutique, une personne présentant le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d’origine et a pris une apparence physique le rapprochant de l’autre sexe auquel correspond son comportement social, le respect dû à la vie privée justifie que son état civil indique le sexe dont elle a l’apparence » ; autrement dit, le principe d’indisponibilité ne fait plus obstacle à cette modification.

Cela pose donc trois conditions : le syndrome de transsexualisme doit avoir été médicalement constaté, l’intéressé doit avoir subi une opération, l’intéressé doit avoir adopté outre l’apparence physique mais aussi le comportement social du sexe opposé. Pour la Cour de Cassation prévaut la « théorie de l’apparence », càd que l’apparence physique peut être décalée par rapport à l’ensemble de la réalité de l’autre sexe et le demandeur en rectification doit avoir pris une apparence physique se rapprochant de l’autre sexe. Le demandeur en rectification doit avoir un comportement social se rapprochant de l’autre sexe ; on constate que, pour la Cour, au-delà de l’apparence physique, le psychisme et le comportement affectif doivent être conformes au sexe dont la reconnaissance est demandée ; tout doute sur le comportement social et affectif du demandeur excluait sa demande en rectification.

La portée de la rectification de l’état civil est limitée car la rectification ne vaut que pour la binaire ; elle suggère le passage d’un sexe à un second, une fois la rectification effectuée, la vie des intéressés se déroulera selon leur sexe.

Depuis le début des années 2000, un allègement du dispositif a été opéré. D’abord un rapport de la Haute Autorité de la Santé du 10 février 2010 a proposé de modifier le Code Civil pour y inscrire la possibilité pour les transsexuels, la rectification de leur état civil ; mais surtout, que cette procédure soit inspirée des législations britanniques et espagnoles qui n’exigent plus d’intervention chirurgicale et se contentent de ce que la personne transsexuelle ait subi un traitement hormonal ayant modifié son apparence.

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