Histoire du droit chapitre 2 Analyses et conséquences

Chapitre 2 : Analyses & Conséquences

Section 1 : Vers un droit autonome

§1 : Le droit grec inspiré par les Dieux

Les grecs considèrent qu’il y a une dualité de l’ordre juridique, une hiérarchie de l’ordre juridique. Au sommet, il y a les grands principes qui émanent des Dieux (Zeus), c’est ce qu’on appelle le droit naturel : un droit permanent et venant des Dieux. Le deuxième ordre juridique, en dessous, c’est ce qu’on appelle le droit positif. C’est le droit fait par les Hommes. Est-ce que le droit positif est dégagé du religieux ? Ou est-ce que le religieux à un effet sur le droit des Hommes ? Les lois positives doivent s’inspirées des grands principes des lois naturelles. La loi humaine doit être inspirer par les grands principes divins. Le droit n’est pas détaché du religieux. Comment les citoyens peuvent-ils avoir la connaissance du droit naturel ? Si les citoyens veulent percevoir le droit naturel, il suffit de regarder la nature.

Pour les grecs, toute loi doit s’inspirer du droit naturel. Ce droit naturel est délivré par la voie de deux déesses : Thémis (déesse de la Justice) et D’Ike (déesse du droit).

§2 : Le droit romain autonome

Les romains réfléchissent le droit en fonction de leurs usages, de leurs besoins. Pour eux, pour que le droit soit efficace, il doit être autonome. Ils vont détacher le droit de tout ce qui peut l’influencer. D’abord, le droit doit être distinct de la morale, de la philosophie, des faits et de la religion.

· Le droit et la morale

Le droit est une règle juridique pour l’ordre social et ne doit pas dire ce qui est bien et mal en vertu de la morale. Sur le suicide, le droit ne parle pas. C’est une question morale, une question personnelle. Le droit ne légifère pas sur le suicide. Mais l’euthanasie est une morte assistée. On est dans le phénomène médical et non dans le phénomène moral. En -44 sous la République romaine, les romains créent un censeur, responsable de la morale.

· Le droit et la philosophie

Les romains pensent que la philosophie n’a pas sa place dans le droit. Le droit est là pour régler les choses juridiques de la société. Les romains ne veulent pas s’encombrer avec des considérations philosophiques. Il n’y a pas besoin de réfléchir pour savoir si le droit est une bonne chose. Le préambule est l’espace où on explique pourquoi on a fait la règle. Quand on lit les préambules de tous les textes, on ne trouve aucune considération philosophique mais des considérations pragmatiques.

· Le droit et les faits

Les romains avec l’édit du prêteur vont vers une juridicisation autonome.

· Le droit et la religion

Le droit n’est pas détaché du religieux. Il y a les Augures à Rome. Le Sénat possède l’auctoritas. A Rome dans le calendrier romain, il y a des jours fas et nefas. Les romains notaient les jours favorables pour communiquer avec les Dieux. Ce calendrier indiquait quel jour nous pouvions faire des actes juridiques. Pour les romains, quand on faisait du droit, on était obligé de faire ça un jour fas. Le calendrier est élaboré par les Pontifes romains. Un Pontife est un chef religieux. Ce sont les chefs religieux qui consultent les Dieux pour savoir les bons et les mauvais jours. Sauf que le calendrier n’est pas accessible aux citoyens mais seulement aux Pontifes.

En -254, le Pontife Coruncanius ouvre la porte de sa maison. Le calendrier est rendu publier chez lui. Si les citoyens souhaitent faire du droit, ils peuvent venir consulter le calendrier pour savoir si c’est un jour fas ou nefas.

Section 2 : De la science politique à la science juridique

§1 : La science politique grecque

Qui sont les personnes qui ont pensé au droit de manière à en faire une science politique ? Ce sont des philosophes qui vont écrire sur le droit comme Platon, Aristote et Socrate (Ve et Ive siècle). Ce sont les premiers à réfléchir sur la règle de droit. Il y a aussi des tragédiens comme Sophocle et Antigone, des historiens comme Homère et Hérodote. Ceux qui réfléchissent au droit ne sont pas des juristes. Ils vont développer des méthodes pour examiner le droit alors on va pouvoir dire qu'il y a une science. Il y a deux grands courants : la conception positive de la loi et la conception négative de la loi.

A) La théorie positive de la loi selon les philosophes

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