Commentaire de l'article 1 du Code civil Suisse

Introduction : 

Alors même que le mot « coutume » n'est pas une seule fois mentionnée dans le code civil français,

le 7 février 2006, à l'occasion de corridas organisées dans l'agglomération toulousaine, la Cour de Cassation a rejetée l'arrêt attaquant cette pratique pour actes de cruauté envers les animaux car elle a estimé que l'existence d'«une tradition locale ininterrompue » légitime cette tradition.

Ainsi, comme le montre cette exemple, la coutume peut bel et bien être une source de droit en France. Dans l'extrait présenté, article 1A du code civil Suisse datant de 1907, les sources d'élaboration de loi sont clairement hiérarchisés. Ainsi, dans le droit suisse, la loi en tant que règle de droit écrite, générale et permanente qui émane de l’autorité publique, apparaît comme la source première du droit. Le juge doit donc suivre la loi à la lettre, c'est à dire respecter le texte pur et simple sans ambiguïté. Si il n’apparaît pas pertinent de suivre la loi à la lettre, le juge doit alors suivre l'esprit de la loi c'est-à-dire qu'il doit l’interpréter au cas où il est confronté, chercher à savoir ce que le législateur a voulu exprimer dans cette loi.

A défaut de pouvoir se référer à la loi, le juge doit poser son jugement en fonction de la coutume.  La coutume étant une habitude collective d'agir fondée sur la tradition et transmise de génération en génération. Si enfin la situation a jugée ne correspond ni à des dispositions de la loi ou de la coutume, le juge doit utiliser le droit prétorien c'est-à-dire qu'il doit nécessairement établir une règle juridique. Pour cela il doit s'inspirer de la doctrine et de la jurisprudence. La doctrine étant l'ensemble des opinions émisent sur le droit par les juristes et la jurisprudence l'ensemble des interprétations qui est faite par les tribunaux qui correspond finalement à une certaine habitude de leur part de trancher de la même façon une même question de droit.

En comparant cet article avec le droit français, on peut constater qu'aucun article du code civil français établit clairement cette hiérarchie entre le droit et les autres sources potentielles de règle de droit. En effet, la reconnaissance des sources de droit est beaucoup plus ambiguë en France.

Ainsi, le droit suisse et le droit français reconnaissent-ils les mêmes sources de droits sur lesquels le juge peut rendre son jugement?

Tandis que la loi est la première source de droit en Suisse comme en France, la coutume elle occupe une place plus évidente en Suisse. (I)

En revanche l'utilisation de la jurisprudence, au même titre que la doctrine, apparaît comme une simple inspiration du droit prétorien contrairement à la jurisprudence française. (II).

1. Le caractère premier de la loi suisse et la place importante du droit coutumier

La loi, aussi bien en droit suisse qu'en droit français apparaît comme la source instituée du droit qui tire sa légitimité à créer du droit du fait qu'elle émane d'une autorité habilité à le faire.

C'est pour cela qu'elle est la première source de droit. La coutume, comme pratique habituelle des destinataires du droit a du mal à être considérée comme véritable source de droit en France tandis qu'en Suisse elle est officiellement reconnue.

A. Primauté de la loi.

Aussi bien en France, qu'en Suisse le juge doit toujours commencer par se baser sur la loi pour rendre son jugement car elle est la première source de droit comme le montre le terme « à défaut ». Elle est dotée de ce caractère suprême de par ses caractéristiques. En effet, la loi est générale, c'est un gage d'impartialité qui vaut pour tout ceux qui sont visés par cette règle. Elle vise l'intérêt général et ne se perd pas dans des détails. La loi est également permanente, elle demeure en application tant qu’elle n’a pas été modifiée. Elle tire son caractère suprême du fait qu'elle est une source instituée du droit. En effet, elle est formulée par une autorité extérieure à l’individu. De ce fait, la loi est considérée comme obligatoire en ce qu’elle énonce un impératif, qu'elle prescrit ce qui doit être, et ne fait pas que décrire ce qui est.

Ainsi, l'art. 1 Tit. Prélim du Code civil Suisse nous donne une méthode afin d'appliquer la loi : « La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions ». On nous dit donc comment trouver le sens de la loi, soit par une lecture littérale soit par une interprétation de celle-ci afin de l'appliquer à un cas précis. En effet l'une des caractéristiques de la loi étant d'être toujours écrite, sans avoir besoin de changer les mots, la loi peut être modifier par l'interprétation.

Mais parfois, interprétation peut changer alors que le texte reste le même.

L'interprétation est indispensable car loi étant générale, il faut  passer du caractère générale au caractère particulier. En effet, Saint-Paul écrivit « la lettre tue, l'esprit vivifie ».

Cette phrase aide à comprendre la locution latine « summum ius, summa iniuria » signifiant que poussé jusqu'au bout, le droit peut entraîner les injustices les plus graves.

Le droit ne doit donc pas être appliqué uniquement en fonction de la lettre, il faut interpréter la loi.

Le juge, doit rester le serviteur du texte mais il peut l'enrichir ou le restreindre.

Ce caractère d'interprétation de la loi est d'autant plus fort en Suisse puisque contrairement au Conseil de Constitutionnalité français, le tribunal fédéral n'a pas la compétence de contrôler la constitutionnalité des lois fédérales, de sorte qu'il doit les appliquer même si elles violent la Constitution.

B. La coutume, deuxième source de droit.

La coutume a une place particulièrement importante en Suisse, elle est reconnue officiellement comme la deuxième source de droit : « A défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier ». En effet, dans le cas où aucune lois ne correspondrait à une situation à juger, le juge peut directement se baser sur la coutume en tant que norme de droit objectif fondée sur une tradition populaire qui prête à une pratique constante un caractère juridiquement contraignant. En suisse, la coutume est donc considérée comme une véritable règle de droit mais d’origine non étatique que la collectivité à fait sienne.

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