La coutume est-elle un droit royal ?

Histoire des institutions

Dissertation : la coutume est-elle un droit royal ?

« La coutume est le grand guide de la vie humaine ». C’est ainsi que le philosophe écossais David Hume qualifiait la coutume. « La coutume est un usage oral, consacré par le temps et accepté par la population d’un territoire déterminé » (P.-C. Timbal).

Le mot consuetudo (coutume)  a longtemps désigné seulement une redevance, une charge à acquitter ; elle était qualifiée d’exactio lorsque le seigneur l’avait imposé. Ce n’est qu’à la fin du XIIème siècle que la coutume revêt un nouveau sens, sans cependant abandonner le premier. On appelle coutume les usages anciens et généraux ayant force de loi, et dont l’ensemble forme le droit coutumier. La coutume est une source du droit, qui tire son autorité de l’assentiment tacite de toute la société.

Le pouvoir royal représente l’ensemble des prérogatives du roi, les pouvoirs régaliens tels que faire les lois, lever une armé. Ce qui va nous occuper est plus précisément le pouvoir législatif du roi. C’est une source potentielle de droit qui vient d’en haut (du roi), l’idée de pouvoir royal se manifeste à plusieurs époque ainsi que le droit coutumier. 
Le pouvoir royale se manifeste déjà à Rome, précisément sous la royauté romaine (753-509 avant JC), jusqu’à l’expulsion de Tarquin le Superbe. Durant cette période se développe une source du droit : la coutume des grandes familles, plus connues sous le nom de MOS MAJORUM (MORES GENTIS), elles expriment la façon d’être des anciens. Ces coutumes correspondent aux usages répétés des groupes familiaux, elles sont également des règles dégagées par les juges des tribunaux domestiques à l’intérieur des groupes familiaux (PATRES FAMILIAE). Le roi n’a pas son mot à dire, sauf pour trancher en cas de litige entre deux personnes différentes. 
Les coutumes forment également une source du droit après la chute de l’empire romain en 476, cette période est marquée par l’installation en Gaule de populations barbares venues du nord, ce sont les Germains. Des royaumes barbares apparaissent alors sur l’ancien territoire Gallo-Romain. Ces tribus arrivent avec des coutumes ancestrales qu’elles conservent ; donc le droit diffère selon l’origine ethnique des populations. 
Il y’a le partage du territoire de l’empire entre les trois fils de Louis le Pieux (empire carolingien). Il s’en suit un morcellement du territoire causé par un contexte d’insécurité générale, le pouvoir est divisé. Il est désormais détenu par des seigneurs locaux mieux amènes pour protéger la population. Le pouvoir disparait en 884 avec le dernier capitulaire de Verdun jusqu’en 1055 avec l’ordonnance de Soisson, on parle de vide juridique. On oubli la loi salique et le droit romain. C’est dans ce contexte que se développe le droit coutumier local. La coutume devient dès lors la seule et unique source du droit durant cette période. 
Cette décadence du pouvoir royale marque l’âge d’or de la coutume. On entre dans une période de renouveau intellectuel grâce à la redécouverte du droit romain ; le pouvoir royal renaît et n’aura de cesse que de s’imposer jusqu’à la fin de l’ancien régime. Pour contrôler cette source du droit (la coutume), le roi va les faire mettre par écrit. Cette mainmise du pouvoir royal sur la coutume aboutira à la reconnaissance de la coutume comme une source du droit français au XVIIème siècle. Il est possible de préciser que de tout temps, pouvoir royal et droit coutumier se confrontent, soit que ces deux autorités vont de paires, soit qu’elles entrent en concurrence. 
Si des rapports sont évidents entre le développement de la source coutumière et celui du pouvoir royal, il convient de s’interroger sur la nature de ces rapports. 

Nous verrons en premier lieu la source coutumière au côté d’un pouvoir royal affaiblie (I) et en second lieu nous verrons la réaffirmation du pouvoir royal (II).^[a]

1. La source coutumière au côté d’un pouvoir royal affaibli 

La source coutumière au côté d’un pouvoir royal affaibli a permis l’apogée de la coutume orale (A) et cet affaiblissement du roi se traduit par la rédaction de recueils coutumiers (B).

1. L’apogée de la coutume orale

Le morcellement territorial et la pluralité des pouvoirs publics permettent l’apogée du droit coutumier.

Après le dernier capitulaire, le pouvoir du roi décline ; ce n’est qu’un seigneur parmi tant d’autres.

La coutume se fixe tout naturellement dans le cadre des seigneuries, qui est celui de la vie sociale, économique et politique. Les seigneurs détiennent bien le droit de ban et, à ce titre, ils peuvent édicter quelques règlements, mais ceci dans des temps troublés, n’est pas la première de leur préoccupation et, de plus, ils sont peu compétents pour le faire.

La territorialisation du droit coïncide avec la suprématie de la coutume qui a remplacé peu à peu la loi personnelle.

On ne sera pas surpris du rôle que jouent les coutumes. Plus ou moins différentes selon les « détroits » coutumiers, c’est-à-dire le territoire où elles s’appliquent, elles régissent le droit de la famille (à l’exception toutefois du mariage, défini par le droit canonique), le droit des biens, le droit des successions et le droit des obligations.

Après plusieurs siècles de droit coutumier oral imposé et une inexistence du pouvoir législatif royal, on assiste à une mutation de la société et du système juridique.

1. La rédaction de recueils coutumiers dans le silence royal

A travers le temps et l’espace, la coutume s’est toujours développée, lorsque l’autorité royale n’avait pas assez de force pour imposer pleinement son autorité. C’est déjà le cas à Rome durant la royauté ou les MORES GENTIS se développent jusqu’à la révolution aristocratique romaine.

A partir de la renaissance, les juristes vont conceptualiser la coutume. En théorisant ce concept, ils cherchent à perfectionner leur coutume locale. Le perfectionnement majeur, c’est la rédaction du droit coutumier. On constate dans le silence du pouvoir du roi deux phases de rédaction :

...