La distinction entre les suretés réelles et personnelles

§3. la distinction entre les suretés réelles et personnelles

1. Le contenu de la distinction

1. Les sûretés personnelles

La loi ne définit pas les sûretés, il n’y a pas de définition légale des sûretés, on peut le regretter que la loi ne fixe pas de définition, mais l’ordonnance a adopté une définition des suretés réelles.

L’avant-projet proposait une définition des sûretés rédigé sous présidence du professeur Grimaldi en 2017. La définition est la suivante «  l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principale ». Le tiers dispose d’un recours en remboursement.

Le tiers n’est pas tenu à la dette, cela signifie qu’il ne va pas supporter le poids définitif de la dette, c’est le débiteur qui va être tenu à la dette.

La sureté personnelle consiste en l’adjonction a l’obligation principale d’un engagement pris par un garant permettant au bénéficiaire d’agir contre ce garant. Le garant disposera d’un recours contre le débiteur principale qui doit seul supporter la dette.

Le 1er critère permettant d’identifier une sureté personnel est que l’on ajoute une créance au profit du créancier, au bénéficiaire de la sureté, on crée une créance supplémentaire. Le créancier bénéficie d’un droit personnel que l’on nomme droit de créance.

Le 2ème critère est que le garant (la caution) n’a pas de contribution a la dette, ce qui signifie que la garant est obligé de payer mais il disposera toujours d’un recours contre le débiteur principal.

1. Les sûretés réelles

L’ordonnance du 15 septembre 2021 a introduit une définition des suretés réelles à l’art 2323 du code civil « La sûreté réelle est l'affectation d'un bien ou d'un ensemble de biens, présents ou futurs, au paiement préférentiel ou exclusif du créancier ».

Il y a 3 critères permettant d’identifier une sureté réelle :

1. Le paiement préférentiel ou exclusif du créancier, le paiement préférentiel signifie que notre créancier va être en concours avec d’autres créanciers mais sera dans une situation favorable, littéralement il sera payé par préférence aux autres. Ex : Le créancier hypothécaire pourra se faire rembourser par rapport aux autres créanciers. Le paiement exclusif signifie que le créancier n’est en concurrence avec personne. Le créancier titulaire d’un droit de propriété sur un bien n’est pas en difficulté car si le débiteur ne rembourse pas sa créancier il pourra effectuer un action en revendication, il disposera d’un paiement exclusif par rapport aux créanciers, il sera donc remboursé en priorité.

1. l'affectation d'un bien ou d'un ensemble de biens, ici le créancier dispose d’un droit que sur un bien ou un ensemble de biens du débiteur et non sur l’intégralité de son patrimoine.

1. La sureté réelle est accessoire par rapport à la créance. Cela signifie que la sureté réelle va suivre la créance qu’elle garantit.

1. Les critères de choix entre sûreté personnelle et réelle

Tous les créanciers n’ont pas forcément les mêmes aspirations.

• s’agissant des créanciers tout d’abord :

Les banques ont tendance à demander des sûretés personnelles car ce mécanisme est facile à mettre en œuvre. La banque doit toutefois informer annuellement la caution.

A l’égard d’un emprunteur qui souscrit un crédit immobilier, les banques vont avoir tendance à demander une hypothèque mais très souvent cette hypothèque est assortie d’une autre garantie, une assurance décès qui va conférer à la banque un droit personnel. Les banques si elles peuvent ne pas demander une hypothèque, elles ne s’en privent pas, en revanche si elles détiennes des sûretés réelles ça leur apporte plus de garantit.

Les fournisseurs sont aussi des créanciers, mais ceux-ci préfèrent obtenir un droit réelle, donc une sureté réelle sur l’objet de la vente. Il peut demander un gage sur les stocks, sur l’outillage ou sur le matérielle automobile ou alors une réserve de propriété. La réserve de propriété signifie que le fournisseur reste le propriété de la propriété tant qu’il n’est pas intégralement payé.

• S’agissant des débiteurs :

Le débiteur, si celui-ci est une société commerciale, il pourra offrir un actif de son patrimoine ou un nantissement de son fonds de commerce ou encore une sureté personnelle par le biais du cautionnement, en ce sens le dirigeant va se porter garant personnellement au nom de sa société/

Le débiteur, si il n’est pas professionnel mais est un consommateur, il pourra consentir une sureté réelle ou immobilière encore faut-il qu’il soit propriété d’un bien.

Il y a un certain nombre de considération qui vont guider le choix : il y a 4 considérations.

La 1ère considération( le 1er critère) va être la facilité et la simplicité de la constitution de la sûreté, c’est le premier avantage de la sureté personnelle.

La 2ème considération est la capacité d’évaluation de la sureté en même temps que la créance garantie, c’est le second avantage de la surette personnelle. En effet, les suretés réelles sont soumises à un principe de spécialité, cela signifie que la sureté a pour assiette un ou plusieurs biens spécialement affectés à la garantie. Pourquoi les suretés réelles ont une faible capacité de garantie ?

Illustration d’un exemple poussé à l’extrême : une hypothèque est donnée sur un bien immobilier de 300k, il s’agit de garantir un prêt de 300K sauf que ce prêt va être remboursé, au bout de 10 ans la moitié a été remboursé soit 150k. si le débiteur ne rembourse pas les 150k restant, le créancier pourra vendre le bien, récupérer ses 150k. Il restera donc 150k au débiteur en raison de la vente de son bien par le créancier.

La 3ème considération est la plus ou moins grande atteinte aux crédits du débiteur : sureté personnelle

La 4ème considération est la plus ou moins grande facilité de mise en œuvre de la sureté : sureté personnelle.

Ex : le débiteur consent à une hypothèque sur un bien de 300k pour garantir un prêt.

Section 3. La réforme du droit des sûretés

Cette réforme a été complété par ordonnance le 15 septembre 2021, il sera complété par 3 décrets en date du 29 décembre 2021. Il y a un projet de loi qui a été déposé au sénat le 5 janvier 2021. A l’occasion d’une loi de ratification, le parlement peut modifier une ordonnance. C’est ce qui s’est passé pour l’ordonnance de 2016 concernant le droit des obligations.

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