Le pouvoir créateur du juge

« Les juges de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de la loi ; des êtres inanimés, qui n'en peuvent modérer ni la force ni la rigueur” affirme Montesquieu dans l’esprits des lois en 1748. Dans cette citation, Montesquieu, théoricien de la séparation des pouvoirs, souligne que les juges sont simplement des interprètes des lois, incapables de modifier leur contenu. Cela illustre la notion de la séparation des pouvoirs, où le pouvoir judiciaire est dénué de pouvoir créateur. Le "pouvoir créateur" signifie la capacité des autorités de faire de nouvelles règles ou de changer les règles existantes pour résoudre des problèmes et réglementer la société. Dans le système actuel de séparation des pouvoirs en France, ce pouvoir est détenu par le pouvoir législatif. Les juges quant à eux sont des membres du pouvoir judiciaire chargés d'interpréter et d'appliquer les lois, de rendre des décisions dans le cadre de litiges, et de veiller à ce que la justice soit rendue équitablement.

Compte tenu de la complexité et des variations de la théorie de la séparation des pouvoirs dans différents pays, cette étude se penchera uniquement sur le modèle juridique en vigueur en France.

P. Hébraud un auteur de la doctrine discute de la capacité du juge à créer du droit en France en se penchant sur l'article 5 du Code civil. Cet article interdit au juge d'établir des règles de droit générales en se basant sur des précédents, mais il conteste cette interprétation en soutenant que le juge peut déduire des principes généraux à partir de décisions particulières, contribuant ainsi au développement de la jurisprudence en tant que source du droit. Pour lui le juge à donc un pouvoir créateur à travers la jurisprudence. Or, lorsque les juges créent des normes juridiques grâce à l’interprétation qu’ils font des lois, le droit cesse d'émaner exclusivement du pouvoir législatif et cela est contraire au principe de séparation des pouvoirs qui est pourtant un principe constitutionnel (article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789).

Après la Révolution française, les juges ont vu leur pouvoir limité en raison de la méfiance envers eux. Avant la Révolution, les Parlements, considérés comme des extensions du roi, rendaient la justice au moyen d'arrêts de "règlement" qui avaient force de loi. La Révolution française a remis en question cette pratique en cherchant à empêcher le pouvoir judiciaire de s'immiscer dans le domaine législatif et de contenir les dérives arbitraires des tribunaux de l'Ancien Régime.

Le Tribunal de cassation avait pour fonction d'unifier le droit au niveau national en appliquant une même norme juridique. En outre, les lois des 16 et 24 août 1790 ont institué une procédure de référé législatif, selon laquelle le juge devait consulter le pouvoir législatif s'il était confronté à un texte obscur ou incomplet.

Le Tribunal de cassation finira par s'émanciper de l'Assemblée nationale en obtenant la séparation stricte de leurs activités. La Constitution de l'an III interdit au corps législatif de revenir sur les décisions du Tribunal de cassation. Par la suite, Napoléon Bonaparte supprimera la pratique même du référé

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