L'intérêt de l'enfant dans le divorce depuis le 18 novembre 2016

TD Séance n°3 – Dissertation : Les conditions du divorce

• « L’intérêt de l’enfant vous semble-t-il suffisamment protégé dans le divorce par consentement mutuel issu de la loi du 18 novembre 2016 ? »

Chaque année, on recense 130 000 divorces avec une forte augmentation du divorce extra-judiciaire par un consentement mutuel. Le divorce est défini par la doctrine comme étant une dissolution du lien conjugal du vivant des époux, par voie judiciaire ou conventionnelle. Il est donc possible de divorcer sans juge.

Sous l’Ancien Régime, le divorce était interdit, sauf durant une parenthèse révolutionnaire et on a admis de manière libérale le divorce. En 1804, cette parenthèse a pris fin car au moment de l’adoption du Code civil, on n’admettait plus le divorce. En 1804, il y avait tout de même l’exception du divorce pour faute. A partir de la Restauration, le divorce a de nouveau été interdit jusqu’en 1884. C’est à cette date que la loi Naquet réadmet le divorce mais à des conditions restrictives (divorce pour faute, divorce par consentement mutuel, divorce par acceptation du principe de la rupture, divorce pour altération définitive du lien conjugal). Depuis 1975, la jurisprudence reconnait quatre causes de divorce énoncés à l’article 229 du Code civil : le divorce par consentement mutuel, le divorce par acceptation du principe de la rupture, le divorce pour faute et le divorce pour altération définitive du lien conjugal.

Le divorce par consentement mutuel a été profondément modifié en 2016 puisque la loi du 18 novembre 2016 a permis la déjudiciarisation du divorce, c’est-à-dire le divorce sans juge. C’est un divorce par consentement mutuel fondé sur l’accord des deux époux. Ils sont d’accord à la fois sur le principe du divorce mais aussi sur les conséquences qu’il entraine. C’est un divorce quelque peu particulier puisque la cause demeurera toujours secrète. Les époux s’accordent donc sur le principe mais nul besoin de s’exprimer sur les raisons. Il s’agit d’un sujet d’actualité, étant donné les divorces par consentement mutuel croissants. En effet, en 2021, 71 144 conventions de divorce ont été déposées au rang des minutes des offices en France contre 51 079 en 2019.

Peut-on considérer que l’intérêt de l’enfant est sauvegardé tel qu’il devrait l’être à la suite de l’adoption de la loi du 18 novembre 2016 ? Il s’agira de s’intéresser à la place donnée à l’enfant en lui accordant le droit de s’exprimer (I), relativisé par des obstacles qui remettent en cause l’audition de l’enfant (II).

1. Les modifications apportées par la loi du 18 novembre 2016 permettant à l’enfant de s’exprimer

Il s’agira de s’intéresser aux particularités du divorce par consentement mutuel qui ne nécessite aucune durée minimale de mariage ou de séparation (A) puis aux modalités nécessaires pour auditionner l’enfant (B).

1. Explication du divorce par consentement mutuel

Premièrement, l’article 249-4 du Code civil pose comme principe que pour divorcer, les deux époux doivent être juridiquement capables. D’après la définition donnée par Dalloz, la capacité juridique est l'aptitude à être titulaire de droits subjectifs et à les exercer. Elle est de principe pour les personnes physiques, mais la loi prévoit certains cas d'incapacité qui fait office d’exception. Chacun des époux doivent donc être en mesure d’exercer eux-mêmes leurs droits et obligations comme la capacité d’agir en justice ou de conclure un contrat. Par ailleurs, il faut que le consentement soit réel et sérieux, c’est-à-dire exempt de vice du consentement. Sont considérés comme des vices du consentement l’erreur, le dol et la violence. Un engagement ne peut avoir lieu que si les parties contractantes sont lucides et soumises à aucune contrainte. Ainsi, tout acte juridique dont le consentement est jugé vicié peut se voir annulé.

Afin de vérifier la présence de ces caractéristiques du consentement, il existe deux moyens de vérification. Dans le cas d’un divorce par consentement mutuel sans juge, la vérification se fera en la présence des deux avocats respectifs des époux. Il s’agit d’une exigence posée à l’article 229-3 du Code civil. Il sera ainsi précisé dans la convention de divorce que les deux époux ont bel et bien consenti à cette décision. Dans le cas d’un divorce par consentement mutuel judiciaire en revanche, la vérification sera faite par le juge. L’article 232 du Code civil indique que le juge doit s’assurer de la volonté des époux de divorcer et doit vérifier qu’il s’agit bien d’un consentement libre et éclairé, c’est-à-dire un consentement qui n’est pas altéré par un quelconque vice du consentement. Cette vérification aura lieu lors d’un entretien avec les époux qui devront ensuite consentir à la convention définitive de divorce. Cette convention a pour objet de régler les conséquences ainsi que les effets personnels et pécuniaires du divorce.

        Ce divorce par consentement mutuel a été marqué par un changement significatif à la suite de l’adoption de la loi du 18 novembre 2016.

1. Les conditions d’audition de l’enfant depuis le 18 novembre 2016

En premier lieu, le divorce par consentement mutuel sera extra-judiciaire en l’absence du manifestement de l’enfant. C’est le principe. A l’inverse, il se fera en présence d’un juge et deviendra donc judiciaire, uniquement si un enfant a demandé à être auditionné par le juge en vertu de l’article 229-2 du Code civil. Cette loi est une grande avancée car pendant des siècles, l’enfant détenait une place fortement limitée au sein de la société et de la famille. Cela est en parti dû à son origine puisque le mot « enfant » provient du latin « infans » et signifie « qui ne parle pas ». Il est donc possible de s’apercevoir à travers l’étymologie de la considération inférieure donnée à la parole de l’enfant.

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