TD FP

COURS TD FONCTION PUBLIQUE

33% devoir sur table en TD, 33% exercice et exposé, 33% oral

Séance 1 : Aspects historique et théorique

DOC 1 : Fabrice MELLERAY

Remise en cause du compromis de 1946. On trouve une remise en cause par rapport à l’ouverture aux européens mais aussi par le PACTE. Cela menace donc indirectement le compromis de 1946. Au niveau de l’ouverture aux européens, à la base on a les 5 conditions d’accès à la FP : avoir la nationalité française, jouir des droits civiques, avoir un casier judiciaire compatible, se trouver en situation régulière et être physiquement apte à exercer des fonctions.

La première condition, avoir la nationalité française est atténuée car on élargie aux ressortissants des Etats membres de l’UE et les ressortissants de l’espace économique européens. Cette ouverture de la FP s’est faite par la volonté de l’UE de faire un marché unique européen, d’offrir aux européens la possibilité de travailler dans n’importe quel Etat membre, article 45 paragraphe 1 TFUE : fixe la liberté des travailleurs au sein de l’UE. Le paragraphe 4 dit les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux emplois dans l’administration publique. Le terme « administration publique » est interprété de manière restrictive pour les emplois qui touchent à la souveraineté. C’est la CJUE qui a donné une définition dans son arrêt du 12 février 1974 (avait c’était CJCE) « Stgiu » et arrêt 17 décembre 1981 « Royaume de Belgique ». Dans ces arrêts la conception communautaire de l’emploi dans l’administration publique ne correspond pas à la définition traditionnelle française du fonctionnaire telle qu’on peut la trouver dans le statut général. Pour la CJUE, 2 éléments sont à prendre en compte pour identifier les emplois de l’administration publique : la participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique / la sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat ou des autres collectivités publiques en l’occurrence on peut citer la JP CJCE 26 mai 1982 « Commission contre Royaume de Belgique ». La JP européenne consacre ici une conception fonctionnelle des emplois publics : on vise la fonction, l’activité de l’emploi public concerné. On essaye de déterminer si cette activité rentre dans le cadre des emplois de l’administration publique. Si cette activité est éloigné de celle de l’administration, cela ne remplit pas les conditions de la définition communautaire ce qui veut dire qu’en réalité cette catégorie d’emploi de l’administration publique est assez réduite ce qui laisse aux ressortissants la possibilité d’accéder à un certain nombre d’emploi de la FP. Il n’y a pas de caractère d’automaticité : il faudra examiner chaque emploi au cas par cas. Par ailleurs, on doit aussi déterminer si cette prérogative de puissance publique attribuée à l’agent est exercée de manière habituelle. On va voir si cela ne représente pas une part réduite de son activité. Dans ce cas-là cela ne constitue pas une activité de la FP.

On a ensuite la JP et législation française : il y a eu une certaine réticence à mettre en place cette ouverture aux européens. Pour respecter le droit de l’UE, l’article 5 bis du titre 1 du statut général consacre désormais la dérogation à la condition de nationalité française. Il dispose en effet que les ressortissants des Etats membres de l’UE et des Etats partis européens ont accès dans les conditions prévues au statut général, aux emplois dont les attributions soit ne sont pas séparables de l’exercice de la souveraineté soit comportent une participation directe ou indirecte à l’exercice de prérogatives de puissance publique de l’Etat ou d’autres collectivités publiques. La JP de la CJCE a opéré une distinction : on distinguait fonctionnaire d’autorité qui était dans une situation légale et réglementaire et les agents exerçant une fonction de gestion qui étaient dans une situation contractuelle.

Les 3 fonctions publiques sont donc désormais ouvertes aux ressortissants européens sauf exceptions sur les emplois d’administration publique.

Le CE a donné son interprétation des dispositions de l’article 5 bis du titre 1 du statut général dans un avis du 31 janvier 2002. Le CE donne des éléments qui permettent de définir cette notion d’emploi de la puissance publique. Il précise donc qu’il s’agit d’emplois régaliens dans le secteur de la défense (militaire), dans le budget, l’économie, les finances, la justice, les emplois au niveau de l’intérieur, police et police municipale ainsi que les affaires étrangères. Le CE dit que l’exercice des fonctions qualifiées de régaliennes impliquent la participation à titre principal et direct au sein d’une personne publique à l’un des éléments suivants : l’élaboration d’actes juridiques, le contrôle de leur application, la sanction de leur violation, l’accomplissement de mesures impliquant le recours possible à l’usage de la contrainte ou encore l’exercice d’une tutelle. On a cette notion d’exercice à titre principal et direct, ce qui nous approche de la JP européenne qui déterminait que les prérogatives de puissance publique doivent être habituelles.

Le CE indique plusieurs autres indices annexes qui peuvent conduire le juge à déterminer la qualification d’un emploi régalien : la prestation de serment, l’interdiction du droit de grève (par ex pour les militaires), l’accès à des documents confidentiels, le positionnement hiérarchique et le conseil au gouvernement.

On retrouve aussi le bénéfice d’une délégation de signatures.  

Ce sont donc des postes tellement sensibles que l’UE ne veut pas qu’un ressortissant d’un autre Etat accède à ces postes.

Comme le disait la JP européenne, le CE dit qu’il s’agit d’une appréciation au cas par cas, in concreto. Cela s’explique par la diversité des types d’emplois. Il faut apprécier la nature régalienne de l’activité concernée pour déterminer si on est bien dans la catégorie accessible aux ressortissants européens ou non.

L’approche ici menée correspond plutôt à une fonction publique dite d’emploi ou de métiers plus que de carrière. On s’intéresse véritablement à l’emploi, à la nature exercée au sein de l’emploi pour déterminer à quelle catégorie appartient l’emploi.

Cette appréciation se double de difficultés spécifiques concernant les professions réglementées (emplois subordonnés à un diplôme ou une procédure de sélection). En ce qui concerne les diplômes, plus de problèmes puisqu’une procédure d’assimilation des diplômes au sein de l’UE a été mis en place et fonctionne (LMD). Affaire du concours d’entrée « Burbaud », CJCE 11 février 2003. Elle a jugé qu’il était contraire au droit communautaire d’imposer à la requérante d’origine portugaise de passer le concours d’élève directeur d’hôpital français du fait qu’elle était déjà diplômée de l’école administrative équivalente au Portugal.

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