Contrat Administratif Et Service Public

CONTRAT ADMINISTRATIF ET SERVICE PUBLIC

- Ce sont deux notions essentielles du droit administratif. Alors que les arrêts du tribunal des conflits et du conseil d'Etat ne se référaient, depuis l'arrêt Blanco, qu'incidemment à cette notion, le service public a été érigé par Léon Duguit en notion fondamentale du droit administratif. Toutes les activités de l'administration sont des services publics (c'est-à-dire des activités d'intérêt général) soumises à un régime exorbitant, dont les contentieux ressortissent à la compétence de la juridiction administrative (équation infirmée par la jurisprudence avec la création des SPIC relevant de la compétence de la juridiction de l'ordre judiciaire). Léon Duguit a privilégié cette notion parce que les idées de puissance publique, de souveraineté, développées en droit constitutionnel et administratif, lui paraissaient éminemment dangereuses pour les citoyens.

- Le contrat administratif est une catégorie d'acte juridique de l'administration, à côté des décisions administratives, dont les critères et le régime ont été définis par la jurisprudence.

- Quelles sont les relations entre ces deux notions ? Un contrat passé pour l'exécution d'un service public est-il, pour ce motif, un contrat administratif ? Quel rôle joue la notion de service public dans le régime du contrat administratif ?

La réponse est nuancée. La notion de service public joue un certain rôle dans la définition et le régime du contrat administratif, qu'il ne faut pas exagérer toutefois. On reconnaît là le pragmatisme de la jurisprudence administrative, qui n'a jamais voulu s'enfermer dans un système rigide de valeurs et de règles.

I. Le service public, critère non nécessaire ni suffisant du contrat administratif

Contrairement à la théorie de Léon Duguit tout contrat ayant pour objet l'exécution d'un service public n'est pas, de ce seul fait, administratif. Le contrat administratif requiert en effet la réunion de critères organiques et de critères matériels.

Le lien entre les deux notions peut se résumer de la façon suivante.

A. Un contrat ayant pour objet l'exécution d'un service public peut, selon le cas, être ou non administratif

1) La nécessaire présence d'une personne publique au contrat administratif

Il faut au moins une personne publique au contrat pour que celui-ci présente un caractère administratif (application du critère organique). A défaut, la jurisprudence retient le mandat donné à une personne privée, chargée de représenter la personne publique et d'agir en son nom (pour l'exécution de travaux publics routiers, v. TC 1963 Entreprise Peyrot ; pour l'exécution d'autres travaux dont les SEM sont maîtres d'œuvre ; ou simplement, pour tous les autres contrats, la représentation en vertu d'un mandat donné dans les conditions du droit civil.

2) Le contrat administratif doit aussi réunir des critères matériels

Lorsque le critère organique est satisfait, la jurisprudence recherche si l'un ou l'autre des deux critères matériels requis résulte du contrat (soit le critère de l'exorbitance, tiré de la clause ou du régime ; soit celui de l'exécution du service public. Pour ce dernier v. CE 20 avril 1956 Epoux Bertin, GA n°74, à propos d'un contrat par lequel l'Etat a confié à des particuliers le soin d'héberger des personnes déplacées pendant la 2e guerre mondiale en vue de leur rapatriement).

3) Le contrat administratif peut avoir ou non un lien avec le service public

En effet, la notion de service public n'est que l'un des éléments constitutifs de la notion de contrat administratif. Elle peut être utilisée pour définir le contrat administratif, mais on peut aussi se dispenser d'y recourir. Par conséquent, à elle seule, la notion de service public ne permet pas d'identifier le contrat administratif :

• le contrat administratif peut être défini sans aucune référence au service public (ex : un contrat passé par une personne publique et comportant une clause exorbitante).

• un contrat qui se rapporte directement au service public et qui est passé par une personne publique peut être un contrat de droit privé. C'est le cas des contrats conclus par les personnes publiques gérant une SPIC avec les usagers dans la mesure où la jurisprudence a entendu instituer un bloc de compétence judiciaire en matière de SPIC.

• les marchés passés en application du code des marchés publics pouvant être des contrats de droit privé. Avant la loi MURCEF du 11 décembre 2001 qui confère le caractère de contrats administratifs aux marchés passés en application du code des marchés publics, le tribunal des conflits a jugé qu'un marché de fournitures passé par une personne publique est un contrat de droit privé s'il ne contient aucune clause exorbitante du droit commun et s'il ne fait pas participer la personne privée à l'exécution du service public (TC 24 février 2003 Hawrylyszyn DA 2003 n°148).

B. Application des critères du contrat administratif aux contrats ayant pour objet l'exécution du service public

Il convient de définir les marchés publics, les contrats de délégation de service public, les marchés d'entreprise de travaux publics (METP) et les partenariats public-privé (PPP).

1) Les marchés publics sont désormais dans tous les cas des contrats

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