Principe de compétence-compétence

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Master en sciences juridiques

Année universitaire : 2016-2017                                      Semestre d’étude : S3

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Réalisé par : Abdelilah MESKINE                  Encadré par : Mme. Ilham HAMDAI

                      Mohammed MOUNIR                    

Introduction :

Le principe compétence-compétence est affirmé par l’article 41 de la convention de Washington pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats.

Il s’agit, en effet, d’une règle matérielle solidement ancrée dans le droit de l’arbitrage. Il se définit comme étant la faculté reconnue à l’arbitre de se prononcer prioritairement sur sa propre compétence.

Etonnamment, les recherches sur l’origine de la formule de « compétence-compétence » nous mènent loin du droit de l’arbitrage, sur les terres du droit constitutionnel et des sciences politiques. La Kompetenz-Kompetenz est l’une des multiples définitions proposées par la doctrine allemande du XIXe siècle de cette notion si « complexe », « discutée » et « polémique » que celle de la souveraineté de l’État : « est souverain le pouvoir qui dispose de la compétence de la compétence, autrement dit est souverain le pouvoir qui peut librement définir l‘étendue de sa propre compétence, qui dispose donc d‘une plénitude de compétences »^[1] . Cette expression qui prend ses racines dans le fonctionnement de l’État fédéral allemand, a été francisée sous l’expression de « compétence de la compétence » sous la plume d’un auteur constitutionnaliste suisse dès 1886^[2]. Cette proposition de définition de la souveraineté, façonnée à l’aune du fédéralisme, constitue aujourd’hui encore l’une des définitions de référence « les plus probantes » de la notion, fréquemment utilisée. Elle connaît d’ailleurs un certain succès chez les spécialistes de droit européen concernant les questions de la répartition des compétences entre l’Union européenne et les États. La notion fait l’objet de vifs débats dans la doctrine.

Le CPC marocain consacre ce principe et dispose à cet égard : « Préalablement à tout examen au fond, il appartient au tribunal
arbitral de statuer, soit d'office, soit sur la demande de l'une des parties, sur la validité ou les limites de ses compétences ou sur la validité de la
convention d'arbitrage, et ce par ordonnance qui n'est susceptible de
recours que dans les mêmes conditions que la sentence au fond et en
même temps qu'elle »^[3].

La question portant sur l’opportunité de conférer aux arbitres le pouvoir de se prononcer sur leur propre compétence a fait l’objet d’âpres débats, et continue à ce jour de diviser la doctrine. L’unanimité est loin de régner au niveau de la communauté des juristes quant à l’adoption du principe compétence-compétence.

Les tenants de l’opportunité de consacrer le principe précité font valoir que la première raison qui justifie que l’arbitre soit « compétent pour décider qu’il est compétent » est la nécessité de « centraliser le contentieux »^[4]. La deuxième, c’est que, si l’on permettait aux juridictions étatiques de connaitre de la validité de la convention d’arbitrage au simple motif de ce qu’une des partie fut elle manifestement mal intentionnée, aurait élevé une contestation à cet égard – ce qui devrait de surcroît avoir pour effet de suspendre l’instance arbitrale -, cela « remettrait en cause toute la finalité de l’arbitrage ; le recours à l’arbitrage demeurerait sans effet et la fonction arbitrale serait détruite »^[5].

Par ailleurs, les opposants au principe compétence-compétence invoquent un argument de pure logique qui devrait, selon eux, faire obstacle à ce que l’arbitre puisse être juge de son investiture. Ils relèvent ainsi que «  ne tenant son pouvoir que d’une convention, ce serait une pétition de principe que de donner à l’arbitre le droit de rechercher l’existence de ce pouvoir alors que c’est précisément celui-ci qui est discuté. L’arbitre ne saurait vérifier sa saisine, l’existence et la validité de la convention d’arbitrage étant des questions préjudicielles qui doivent être vidées par des tribunaux judiciaires »^[6].

Force est de reconnaitre que si l’on embrassait cette conception restrictive des pouvoirs du tribunal arbitral, la porte serait grande ouverte à toutes les manœuvres dilatoires. La partie qui se repent d’avoir signé la clause compromissoire n’a qu’à inventer une cause de nullité quelconque pour que cette clause perde toute valeur : car ce n’est qu’après une décision définitive rejetant l’action en nullité que la juridiction arbitrale pourra être saisie ; et il y a gros à parier que, découragée, la partie fidèle à l’arbitrage renonce à celui-ci et préfère, une fois la juridiction du droit commun est saisie faire trancher le fond par la même occasion. Il est facile de se rendre compte que la disparition de l’arbitrage est au bout du chemin.

De ce qui précède, il apparait judicieux de s’interroger sur la place du principe compétence-compétence en droit d’arbitrage marocain ?

L’évaluation de la consécration du principe compétence-compétence, nous commande, à notre sens, de nous attacher à exposer l’étendue de ce principe (Partie 1) avant d’identifier les limites qui restreignent son application (Partie 2).

Partie 1 : L’étendue du principe compétence-compétence

Conscient de la nécessité de conférer au tribunal arbitral le pouvoir de se prononcer sur sa propre compétence, et ceci dans l’optique de répondre à l’impérative d’efficacité qui a déterminé les parties à recourir à l’arbitrage, le législateur a adopté de manière expresse, le principe compétence-compétence (2). Néanmoins, il est estimé que la jurisprudence marocaine avait déjà fait accueil à ce principe dans divers espèces avant l’adoption de la loi 08-05 (1).

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