La jurisprudence

Sujet : Peut-on encore affirmer aujourd’hui que la jurisprudence n’est pas une source du droit ? 

La jurisprudence est une création collective. Picard disait « Cela fait jurisprudence en notre faveur ; et la jurisprudence à force de loi, c’est un axiome ». La jurisprudence à un sens historique, en effet la jurisprudence est tout d’abord une science du droit.

 Le terme « jurisprudence » est employé pour désigner l'ensemble des décisions de justice rendues par les tribunaux relativement à un problème juridique donné et qui permettent d'en déduire des principes de droit. En d’autres termes la jurisprudence est la façon dont les tribunaux interprètent le droit et les lois. Par ailleurs, il est aussi nécessaire de définir les termes de sources du droit. Une source du droit est une règle, une idée qui alimente le droit et le fait évolué.

 L’intérêt de ce sujet est de dégager l’importance de l’impact de la jurisprudence dans le droit. Le problème est donc le suivant : pourquoi la jurisprudence n’est-elle pas reconnue comme une source du droit ?

Pour répondre à cette question nous verrons tous d’abord les obstacles à la reconnaissance de la jurisprudence comme une source de droit (I), puis dans un second temps nous verrons en quoi la jurisprudence est une source indirecte du droit (II).

1. Obstacles à la reconnaissance de la jurisprudence comme source du droit

La conception de la jurisprudence comme une source du droit est soumise à différents obstacles de la reconnaissance de la jurisprudence comme source de droit comme les obstacles institutionnels (A) et les obstacles relatifs à la valeur de la décision de justice (B).

1. Les obstacles institutionnels

En France le juge est lié par la loi car c’est par son action qu’une loi écrite peut être connue par tous. En effet il exerce un rôle assez important dans la promulgation de la loi et aussi dans son application, mais cependant il ne peut pas en crée. Donc en principe la jurisprudence ne devrait pas être une source directe du droit, car les lois sont votées par le parlement et dite par le juge. De ce fait le juge n’a pas de pouvoir normatif puisque le caractère normatif de ce pouvoir tient dans la faculté créé des normes, d’énoncer des règles générales et spéciales dont la portée juridique va s’imposer aux sujets de droit. Cette absence de pouvoir normatif reconnue aux juges est un premier obstacle à la reconnaissance de la jurisprudence comme source du droit.

L’article 16 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 proclame l’impérieuse nécessité que soit organisée la séparation des pouvoirs. De cette façon le pouvoir législatif est confié à un parlement ou à un législateur qui crée les lois, le pouvoir exécutif au gouvernement qui veille à leurs applications et le pouvoir judiciaire à des juges qui les appliquent. C’est dans ce cas la qu’on ne reconnait pas le pouvoir normatif au juge, il est donc difficile de considérer la jurisprudence comme une source de droit car d’un point de vue institutionnel elle ne participe pas à la création du droit. Le juge est donc simplement considéré comme étant « la bouche de la loi »

 La solution dégagée par le juge ne présente aucun caractère obligatoire ni général et ne peut donc pas s’adapter à une règle de droit ce qui constitue de nouveau obstacle.

1. Les obstacles relatifs à la valeur de la décision de justice

La décision de justice présente un caractère obligatoire que pour les parties. La jurisprudence reste en droit français que le juge n’est pas lié par les précédents judiciaires contrairement aux pays anglo-saxons qui eux appliquent la « Common Law ». La jurisprudence ne présente aucun caractère obligatoire car elle peut changer à tout moment. Par exemple, l’adultère qui était dans les années 1980 une libéralité contraire aux bonnes mœurs et qui par un changement de jurisprudence est devenu à la fin des années 1990 acceptable.

La jurisprudence n’a pas non plus de caractère général car même si le litige se répète dans le temps les juges ne rendent jamais les mêmes décisions ainsi la jurisprudence est variable selon les cas. Les pouvoirs du juge sont encadrés par l’article 5 du code civil pour que le pouvoir judiciaire ne devienne pas un pouvoir législatif. Cet article dit «  il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises » et il entraine aussi de nouvelles interrogations sur la jurisprudence comme source de droit. Par ailleurs il y a aussi une réelle incertitude des règles jurisprudentielles c’est-à-dire le rôle et l’action de la cour de cassation.

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