La police administrative : l'ordre public immatériel

15/02/2021                LS

Séance 2 : La police administrative (première partie)

Sujet de dissertation : l’ordre public immatériel

Accroche :

Exemple de citation : « On peut contester le contenu immatériel de l'ordre public, on ne peut nier l'existence d'un ordre public immatériel » Bernard Stirn.

Ou, exemple de jurisprudence : L'arrêt d’Assemblée du Conseil d’Etat « Morsang-sur-Orge » du 27 octobre 1995, en considérant « que le respect de la dignité de la personne humaine est une des composantes de l'ordre public », a reconnu dans celui-ci un aspect immatériel, dépassant la conception de l’ordre matériel et extérieur.

Définition : L’ordre public matériel et extérieur recouvre la trilogique classique de l’article 97 de loi municipale de 1884, devenu l’article L. 2212-2 du CGCT, soit la sécurité, la salubrité et la tranquillité publiques. Ces trois composantes de l’ordre public sont dits matériels puisqu’ils concernent des troubles concrets dans le contexte où le maintien de l'ordre public est un objectif à valeur constitutionnelle (décision du Conseil Constitutionnel du 27 juillet 1982).

De ce fait, les autorités de police administrative, générale lorsqu’il s’agit de préserver l’ordre public au sens large et spéciale, régissant certaines activités, certaines catégories d’administrés et en poursuivant des buts particuliers, sont recevables à apporter des limites aux droits et libertés des citoyens au nom de la préservation de l'ordre public, tout comme le législateur.

L'immatériel, comme la structure du mot l'implique, se définit d'abord négativement comme sans matière. L’ordre public immatériel ou non matériel renvoie ainsi à la structure d’un ordre public qui relève de la morale, de la moralité ou, plus généralement « lié à la conception que l’on se fait de l’homme » (article RFDA, doc. 7). Son contenu spécifique a été consacré par la jurisprudence, d’abord de manière résiduelle avec les notions de décence d’hygiène puis de manière éclatante par le prisme de la moralité publique avec l’arrêt Lutétia de 1959 puis plus spécifiquement avec l’arrêt précité de Morsang sur Orge garantissant le respect de la dignité de la personne humaine. Aujourd’hui, l’ordre public immatériel est parfaitement intégré à la notion générale d’ordre public et les juges s’appuient sur ce fondement pour valider ou, au contraire, censurer, les actes pris par les autorités de police administrative.

Historique : Si le but de l’ordre public était, à l’origine, de préserver l’ordre public matériel, il tend de plus en plus à protéger un ordre immatériel qui s’appuie sur des revendications liées à la reconnaissance élargie des droits subjectifs, propres à notre société actuelle. Toutefois, le caractère potentiellement illimité de l’ordre public est source de complexité, dès lors qu’il fonde l’action de la police administrative dont le rôle est de restreindre nos droits et libertés au nom de cet ordre public.

Intérêt du sujet : L’intérêt du sujet est donc d’étudier en quoi la protection de l’ordre public immatériel, reposant sur des considérations éthiques, soulèvent des difficultés particulières au regard de la protection de l’ordre public matériel, qui présente un coté plus objectif et jouit, à ce titre, d’une assise juridique plus stable.

Problématique : Dans ce contexte, comment le juge a-t ’il consacré un ordre public, but et motif de la police administrative, immatériel, reposant sur des considérations morale et éthiques, et de quelle façon cet ordre public s’est-il inséré au sein de notre ordre juridique ? La sauvegarde de nos droits et libertés est-elle, paradoxalement, affectée par l’émergence de cet ordre public immatériel ?

1. L’émergence d’un ordre public immatériel

1. La conception traditionnelle d’un l’ordre public matériel et extérieur

• Citation d’Hauriou : « l'ordre public, au sens de la police » c’est l’« ordre matériel et extérieur considéré comme un état de fait »
• Contenu classique de l’ordre public, article L. 2212-2 (ancienne loi municipale de 1884) et son triptyque traditionnel.
• Troubles à l’ordre public + atteinte à la sécurité, tranquillité et salubrité publiques fondent et justifient l’intervention de la police administrative générale.
• Les mesures de police, attentatoires à nos libertés, sont donc entièrement justifiées par un fondement législatif -  le CGCT.

• Illustrer cette idée à l’aide des arrêts du Conseil d’Etat Benjamin et Chaigneau
• La réalité des troubles doit toutefois être démontrée : contrôle du juge étroit sur les mesures de police : triple test de proportionnalité.
• Développez le contrôle du juge particulier sur les mesures de police.

1. L’intégration encadrée d’une valeur immatérielle avec la moralité publique

• Historiquement, jurisprudences relatives à l’hygiène et à la décence (jp de 1924 ur les combats de boxe par exemple).
• Mais le premier arrêt consacrant vraiment l’OP immatériel : CE, 1959, Sté les Films Lutétia : police spéciale du cinéma. Par cet arrêt, la moralité adossée à des circonstances locales devient un des éléments composants de l’ordre public.
• L’immatériel s’insère dans l’ordre public : caractère moral/subjectivité.
• Décision prétorienne critiquée à l’époque : Conseil d’Etat, gardien de la morale et des bonnes mœurs ? Où placer le curseur de la moralité et de la décence ?

• Toutefois, notion encadrée à la fois par l’arrêt du Conseil d’Etat : notion de circonstances locales nécessaire, qui agit comme une condition cumulative.  
• Notion encadrée par le contrôle du juge encore plus poussée : refus dans l’ordonnance du juge des référés Ligue des droits de l’Homme de 2016 (la décence et donc la moralité ne constitue pas un motif d’ordre public), refus dans l’arrêt Cne d’Arceuil de 1997 en l’absence de trouble à l’ordre public.
• « L’ordre public non matériel, s’il a un contenu spécifique consacré par la jurisprudence, ne saurait justifier une mesure d’interdiction de toute dissimulation volontaire du visage dès lors que celle-ci ne présente, dans son principe, aucun caractère immoral au sens donné à ce terme par la jurisprudence » (doc.7). La loi de 2010 portant interdiction de dissimulation du visage dans l’espace public validé par le CC au regard de la sauvegarde de l’ordre public, mais entendu au sens matériel et extérieur, danger pour la sécurité publique.
• Contrôle très étroit des circonstances locales (Dieudonné en 2015)
• Moins en moins souvent invoqué.

Transition : Citation du doyen Hauriou « la police ne poursuit pas l’ordre moral dans les idées et sentiments, elle ne pourchasse pas les désordres moraux. Si elle essayait, elle verserait directement dans l’oppression des consciences ».  Pour autant, force est de constater que l’OP immatériel est désormais ancrée dans les buts et justification de l’action de la police administrative.

1. L’ancrage d’un ordre public immatériel

1. Le respect de la dignité humaine, composante à part entière de l’ordre public

• CE, 1995, Morsang-sur-Orge : avec cet arrêt, l’ordre immatériel s’est vraiment ancré et inséré dans la police générale.
• Dignité humaine = pas rattaché à la moralité, composante à part entière et donc pas de circonstances locales : « en elle-même », l’attraction porte atteinte à la dignité humaine ».
• Notion dite absolue. Contexte : individu qui consent pleinement à cette activité de lancer de nain et qui y tire une rémunération substantielle.
• Mais ces considérations ne sont pas suffisantes pour qu’une telle pratique ne porte pas atteinte à la dignité humaine : celle-ci n’a pas seulement à être respectée par les autorités : elle doit l’être par les individus.

• Assise constitutionnelle de la décision :  DC de 1994 du CC, Loi Bioéthique, dégagé comme principe à valeur constitutionnelle de sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dégradation – issu du Préambule de 1946.
• Assise conventionnelle de la notion (CEDH)
• Consécration constitutionnelle et internationale qui justifie cette 5ème composante de l’ordre public.

1. La confirmation d’un ordre public plus large 

• Notion de dignité humaine mobilisée ensuite par les juges pour valider les mesures de police mêmes les plus attentatoires à la liberté : ordonnance Dieudonné de 2014 qui confirme l’interdiction d’un spectacle : liberté de réunion et liberté d’expression profondément atteinte.
•  Justification de l’ordonnance :
• Notion subjective mais qui demeure encadrée par le juge pour circonscrire les atteintes aux libertés fondamentales : refusé dans Courgnon d’Auvergne par exemple au regard du contexte, qui était largement différent de celui de 2014.
• Critique de la mobilisation de la laïcité dans l’ordonnance Ligue des droits de l’Homme : le principe de laïcité ne peut en lui-même être un but d’arrêté de police (voir l’article RFDA à ce sujet, doc. 7). Contrôle des buts de police puisque précisément, les mesures de police portent atteinte aux libertés fondamentales

• CC, Décision n° 2010-613 DC du 7 octobre 2010 : La question de l'interdiction d'une tenue destinée à dissimuler le visage en public a mis en cause aussi des considérations d'ordre immatériel (la liberté de se vêtir, la liberté de la femme, la dignité de la personne humaine) et d'ordre matériel (la sécurité publique). Le Conseil constitutionnel a considéré que « le législateur a adopté des dispositions qui assurent, entre la sauvegarde de l'ordre public » (l'ordre public matériel) « et la garantie des droits constitutionnellement protégés, une conciliation qui n'est pas manifestement disproportionnée

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