Kelsen et Schmitt

GIRALDO MARTÍNEZ, Andrés Mauricio

Philosophie du droit

Professeur : M. Billier

Carl Schmitt : Le pouvoir constituant

Dans ce texte, Schmitt développe son interprétation de ce qu’est  le pouvoir constituant. Pour lui, le pouvoir constituant est : « … la volonté politique dont le pouvoir ou l’autorité sont en mesure de prendre la décision globale concrète sur le genre et la forme de l’existence politique propre, autrement dit déterminer l’existence de l’unité politique dans son ensemble »

Selon Schmitt, le pouvoir constituant se caractérise puisqu’il ne s’épuise pas ou disparaît une fois qu’ il est exercé ;  au côté et au-dessus de la Constitution, continue à exister cette volonté qu’est le pouvoir constituant. Ce pouvoir est unitaire et indivisible, et il ne peut être considéré en coordination avec les autres pouvoirs constitués, il est toujours en état de nature et il n’est pas lié à des formes juridiques et procédures. Ces caractéristiques montrent, contre le normativisme développé notamment par Kelsen, le décisionnisme de Schmitt, où ce qui prévaut, est la volonté constituante et c’est dans celle-ci que repose la Constitution.

En ce qui concerne le sujet du pouvoir constituant, c’est-à-dire, celui sur qui repose la propriété du même, bien que Schmitt mentionne  la monarchie et  l'aristocratie, concentre son attention sur le peuple. Pour lui, la révolution américaine, et en particulier la révolution française ouvrent ce concept, bien que dans son approche, il se soit plus approprié le concept de nation, étant donné qu'il désigne une unité avec la capacité d'agir et de prise de conscience de la spécificité politique.

Pour lui, le peuple manifeste sa volonté avec pleine conscience au travers de n’importe quelle expression reconnaissable dirigée vers une décision sur la manière et la forme d'existence de l'unité politique ; sa volonté peut seulement se démontrer par les faits et non par le respect d'une procédure régie normativement. La volonté constituante du peuple est immédiate et supérieure à toute procédure de droit constitutionnel. Aucune loi constitutionnelle et aucune Constitution ne peut  prescrire à un pouvoir constituant la forme de son activité. Au contraire, tout conflit constitutionnel qui affecte les bases mêmes de la décision politique, ou toute lacune constitutionnelle peut être résolue seulement au moyen d'un acte du pouvoir constituant.

Pour Schmitt, le peuple en tant que tel n'est pas une instance fermée et organisée et à première vue, n'apparaît pas doté d'une autorité permanente. Bien que sa force et son énergie soient inextinguibles et puissent se traduire par une infinitude de formes, le peuple n'est pas un sujet organisé de décision. C'est cela sa faiblesse et par conséquent selon Schmitt, il est facile de fausser sa véritable volonté.

Schmitt, insiste sur le caractère fondateur de l'activité constituante. Pour être antérieur et supérieur à la Constitution elle-même, on ne peut pas constitutionnellement prescrire la forme de son activité. Une fois que la décision populaire est devenue manifeste, il est possible de régler sa formulation et sa mise en œuvre. Pour cela, remarque Schmitt, les démocraties modernes ont mis en pratique la formation d'une assemblée nationale constituante "choisie selon les principes fondamentaux du suffrage universel et égal en tant que procédure démocratique reconnue", mais elle n'est pas,  en tout cas la seule procédure possible.

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