La protection des tiers à la fusion

La protection des tiers à la fusion :

En raison du transfert universel de patrimoine, le créancier de la ou des sociétés qui disparaissent se retrouve saisi à l'égard de l'absorbante ou de la nouvelle entité. Cette substitution de débiteur peut entraîner une réduction du gage des créanciers, pour cette raison principale que les créanciers entreront en concours avec ceux de la société absorbante. Le droit organise donc leur protection en opérant la distinction entre les créanciers ordinaires et les créanciers obligataires.

Les créanciers ordinaires (non obligataires) :

C'est l'article l236-14 du CC qui précise le régime des créanciers non obligataires. Ce régime concerne les créanciers des sociétés par actions et ceux des SARL.

« La société absorbante est débitrice des créanciers non obligataires de la société absorbée au lieu et place de celle-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard. » Novation = changement »

« Les créanciers non obligataires des sociétés participant à l'opération de fusion et dont la créance est antérieure à la publicité donnée au projet de fusion peuvent former opposition à celui-ci dans le délais fixé par décret en conseil d’État.Une décision de justice rejette l’opposition ou ordonne, soit le remboursement de créances, soit la constitution de garanties si la société absorbante en offre et si elles sont jugées suffisantes. »

« A défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la fusion est inopposable à ce créancier »

« L’opposition formé par un créancier n'a pas pour objet d'interdire la poursuite d'une opération de fusion »

« Les dispositions du présent article ne mettent pas obstacle à l'application des conventions autorisant le créancier à exiger le remboursement immédiat de sa créance en cas de fusion de la société débitrice avec une autre société. »

A titre essentiel, la protection des créanciers non obligataires se traduit par l'octroi d'un droit d'opposition à la fusion. Le texte reconnaît ce droit à tout créancier sans distinction, qu'il s'agisse de créanciers privilégiés ou non. Il faut noter également que ce droit d'opposition appartient au créancier de l'absorbé mais également au créancier de l'absorbante. En effet, même si les créanciers de l'absorbée courent un risque plus évident du fait de la disparition de leur débiteur initial, les créanciers de l'absorbante peuvent également voir leur risque d'insolvabilité de leur débiteur augmenter. Par exemple, du fait de la fragilisation du bilan consécutivement à la réception du patrimoine de l'absorbé. C'est pour cela que le texte vise les droits d'opposition de tout les associés.

La jurisprudence est venue préciser plusieurs conditions à l'exercice de ce droit d'opposition. Conditions s'inscrivant bien au delà de la lettre du texte. D'une part, elle conditionne la reconnaissance de ce droit d'opposition à l'existence d'une créance certaine, liquide et exigible.

Exemple : CAS COM 21 janvier 2004 « C'est à bon droit que la cours d'appel a rejeté l'opposition dès lors qu'il résulte des énonciations de l'arrêt que la société SDREP n'était pas, en l'état des diverses procédures engagées par elle, en mesure de justifier de créances certaines dans leur existence, liquides et exigibles antérieurs au projet de l'opération envisagée permettant au juge saisi de l'opposition d'ordonner leur remboursement ».

Exemple : CAS COM du 16 juillet 1985

D'autre part, l'opposition ne peut être exercée que par des créanciers d'une somme d'argent à l'exclusion des créanciers d'une obligation de faire. Il faut également noter que ces textes qui prévoient l'opposition des créanciers ne concernent que les fusions faisant intervenir des SA ou des SARL, ce qui implique que dans une autre forme sociétaire partie à une opération de fusion, cette opposition n'est pas de droit mais cela n'interdit pas cependant les sociétés souhaitant soumettre leur fusion à ce texte de le prévoir expressément dans leur projet de fusion. Il s'agira simplement pour les sociétés de décider d'appliquer un texte au bénéfice de leur créancier même si par nature ce texte ne leur bénéficié pas. La jurisprudence a validé ce procédé par la CAS COM du 15 juillet 92 « mais attendu que dans le silence de la loi fixant le statut des caisses du crédit agricole, il n'était pas interdit aux caisse de crédit agricole mutuel de permettre aux créanciers de faire valoir leurs droits en mettant en œuvre l'opposition prévue à l'article 381 de la loi du 24 juillet 66 sur les sociétés commerciales.

Peuvent former opposition les créancier dont la créance est antérieure au projet de fusion, c'est à dire à la dernière des insertions au BODACC ou au BALO. Ils ont 30 j à compter de la dernière de ces publicités pour former opposition devant le TC du siège de la société débitrice. => R 236-8, alinéa 1er : « toute irrégularité dans le contenu des publicités est de nature à empêcher de faire courir le délai de forclusion de 30j pendant lequel les créanciers peuvent former opposition dans la mesure où ceux-ci ne peuvent y procéder effectivement. »

CAS COM 4 JUIN 1996 : « Mais attendu, d'une part, que l'arrêt relève que l'insertion parue dans un journal d'annonces légales mentionnait une adresse erronée du siège social de la société Tual ; qu'ayant constaté une irrégularité de l'insertion qui empêchait les créanciers de la société absorbée d'être directement mis en mesure d'assigner celle-ci pour faire statuer le tribunal de commerce sur leur opposition, la cour d'appel a légalement justifié sa décision selon laquelle l'insertion n'avait pas fait courir le délai de forclusion ; que le moyen n'est pas fondé ; »

Ces mesures de publicité ne doivent pas être traitées à la légère car audelà de l'impact qu'elles emportent sur la prorogation du droit d'opposition des créanciers, c'est l'efficacité mm du transfert de patrimoine qui peut être remise en cause. Une illustration intéressante est intervenue

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