Portalis

Portalis.

Bien plus encore, dans certains cas bien particuliers, le rôle du juge

peut également être de faire œuvre de législateur dans ce que le

doyen Carbonnier appelle la jurisprudence créatrice, qui intervient

alors pour combler une lacune ou un vide textuel.

En effet, l’article 4 du Code Civil interdit au juge de ne pas se

prononcer « sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de

l’insuffisance de la loi ».

Il est possible alors d’avancer avec Philippe JESTAZ que la

jurisprudence « emprunte son autorité à la loi » et de considérer que,

lorsque le législateur s’abstient de désavouer la règle jurisprudentielle,

c’est qu’il l’approuve.

Comment ne pas penser à cet instant précis aux grandes créations

jurisprudentielles en matière de délégation de pouvoirs,

d’enrichissement sans cause, de contrat d’assurance, de responsabilité

administrative, de gestation pour autrui et bien d’autres domaines

encore…

Enfin, sur ce point, il n’est pas illégitime d’avancer que l’évolution duConseil Constitutionnel qui a une autorité absolue, cette multiplication

des sources appelle un dialogue des juges et nous savons que ce

dialogue peut être parfois compliqué par la difficile articulation des

différents contrôles de fondamentalité.

Le juge peut-il être la bouche de la loi lorsque les normes de

références s’opposent?

Il fût un temps où les contrôles de normativité trouvaient leur pleine

expression dans la rigoureuse et rassurante structure pyramidale de la

hiérarchie Kelsénienne des normes.

L’émergence du contrôle de conventionalité tout d’abord, puis

l’introduction, ensuite, du contrôle de constitutionnalité a posteriori

ont ainsi troublé l’ordonnancement de la hiérarchie classique des

normes,

Sans souscrire à la vision d’un désordre anormal qui fait trop vite

oublier les formidables avancées apportées par ces nouveaux contrôles

...