Fiche : La conclusion du contrat

Fiche 3: La conclusion du contrat

Le recrutement du salarié

Les différents modes de recrutement

Le recrutement direct par l’employeur

Deux possibilités :

• L’employeur propose le poste à un salarié de l’entreprise
• L’employeur peut proposer le poste à un candidat extérieur à l’entreprise (via une annonce dans un journal, annonce internet,…)

Toute offre d’emploi ne doit pas comporter de motif discriminatoires:

• Ne doit pas comporter le sexe du candidat à l’offre sauf si l’appartenance à l’un ou l’autre sexe répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante (ex : recherche actrice)
• Ne doit pas indiquer la situation familiale du candidat recherché.
• Elle ne doit pas fixer de limite d’âge supérieure ou inférieure ni des allégations fausses susceptible d’induire en erreur.

La violation de ces dispositions est pénalement sanctionnée. Une discrimination sur le plan pénal est punie de 45 000 euros d’amende lorsque c’est une discrimination à l’embauche.

Le recrutement par un intermédiaire

Le recrutement par un intermédiaire public ou privé de placement

Tout travailleur recherchant un emploi doit demander son inscription sur la liste des demandeurs d’emploi établis par pôle emploi.

Parallèlement au service public de l’emploi, des opérateurs privés de placement son habilités à effectuer le placement des demandeurs d’emploi.

Le recrutement par un cabinet de conseil en recrutement

Trois missions non définies par le Code du travail :

• Le cabinet procède à une première sélection des candidats avec de premiers entretiens mais la décision finale de recrutement appartient à l’employeur
• Les chasseurs de têtes. Certains cabinet de recrutement démarchent certains salariés ou cadres susceptibles d’être embauchés par d’autres entreprises.
• Les cabinets de recrutement assistent les employeurs au moment de la mise en oeuvre des plans de sauvegarde de l’emploi. Ils aident les salariés à se reclasser.

La procédure de recrutement

La sélection d’un candidat à un emploi

Les informations pouvant être demandées à un candidat à l’emploi 

L 1221-6 C. trav. Toutes les informations qui vont être demandées doivent répondre à deux principes :

• Le principe de finalité: les informations pouvant être demandées au candidat ont pour seule finalité d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé.
• Le principe de spécialité: les informations demandées doivent présenter un lien direct avec l’emploi.

Le candidat à l’emploi a l’obligation de répondre de bonne foi aux questions posées par l’employeur dès lors que celles-ci sont conformes aux deux principes ci-dessus mentionnés. Sinon l’employeur peut:

• Engager une procédure disciplinaire à l’encontre du salarié (pour sanction ou licenciement)
• Peut demander au juge prud’homal l’annulation du contrat de travail si l’employeur établit l’existence d’un dol commis par le salarié.

Il y a des cas ou le salarié n’est pas tenu de répondre de façon exacte (exemple: la femme à le droit de ne pas révéler à son futur employeur son état de grossesse; article L125-2)

l’utilisation par l’employeur de méthode et de technique d’aide de recrutement

Il est fréquent que l’employeur utilise ces méthodes d’aide et recrutement, tels que l’astrologie, la numérologie, la morphopsychologie, graphologie; qui ont pour seul objet d’apprécier la capacité du candidat a l’emploi. De même, il doit en informer préalablement le candidat a l’emploi (article L221-8).

L’impossibilité d’exclure un candidat à l’emploi pour un motif discriminatoire.

1) la notion de discrimination.

La décision de l’employeur de ne pas embaucher une personne doit être fondé sur des critères professionnels et non sur des considérations de nature personnelle (articles L1132-1 et L1133-1).

Le code nous dit qu’aucune personne ne peut être notamment écartée d’une procédure de recrutement, ou de l’accès à un stage en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de sa situation de vulnérabilité résultant de sa situation économique, de son appartenance ou de sa non appartenance vrai ou supposé à une ethnie une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

2) la preuve de la discrimination

a) en matière civile

Régime favorable aux salariés afin de faciliter l’exercice de l’action en justice. 3 types de personnes peuvent agir en justice:

• L’action de la victime : Le candidat à l’emploi qui se prétend victime d’une discrimination doit présenter devant le juge prud’homale des éléments de faites laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. L’employeur va devoir prouver que sa décision de ne pas engager la personne à été justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
• Un syndicat ou une association peut agir à la place de la victime : Un syndicat représentatif de salarié ainsi qu’une association de lutte contre les discriminations ou oeuvrant dans le domaine du handicap, va pouvoir agir en justice en lieu et place de la victime qui se trouve en situation de faiblesse.
• Une action en groupe en matière de discrimination: Action en justice exercée lorsque plusieurs personnes placées dans une situation similaire subissent un dommage causé par une même personne, dommage ayant pour cause commune un manquement de même nature à des obligations légales ou contractuelles. Cette action de groupe pourra être exercée par un syndicat représentatif, soit une association intervention dans la lutte de discrimination ou contre le handicap. Cette action doit être exercée devant le TGI, qui devra statuer sur la responsabilité de l’employeur.

b) en matière pénale

Le salarié qui poursuit pénalement un employeur va devoir établir l’existence de la discrimination, ainsi que l’élément intentionnel de l’infraction et cela par tout moyen de preuve (même illicite ou déloyale).

3) les sanctions applicables en cas de discrimination prohibée à l’embauche .

Sanction civile : Toute mesure discriminatoire prise à l’encontre d’un salarié est nulle, donc la seule sanction est l’octroi de dommage et intérêts en fonction du préjudicie subi. L’action sera portée devant le conseil des prud’hommes alors qu’il n’y a pas encore d’embauche (article L1132-4).

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