Que disent les textes Ohada en matière d'investissement ?

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N° 1 - Juin 2012

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Revue semestrielle d’Etudes, de Législation, de Jurisprudence et de Pratique Professionnelle en Droit des affaires & en Droit Communautaire

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QUE DISENT LES TEXTES OHADA EN MATIÈRE D’INVESTISSEMENT ?

par

Sébastien MANCIAUX

Maître de conférences à l’Université de Bourgogne

Membre du CREDIMI

L’OHADA, Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires a été créée à l’initiative d’un certain nombre d’Etats africains francophones par le Traité de Port-Maurice de 1993 . Comme tout Traité international, le Traité relatif à l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires débute par un préambule qui énonce son objet et plus précisément en l’occurrence l’objet de l’organisation qu’il crée. Au quatrième paragraphe de ce préambule, il est indiqué que l’OHADA a pour objectif la mise en place au sein de ses Etats membres « d’un droit des affaires harmonisé, simple, moderne et adapté, afin de faciliter l’activité des entreprises », l’application de ce droit devant, selon les termes du cinquième paragraphe de ce même préambule, « garantir la sécurité juridique des activités économiques afin de favoriser l’essor de celles-ci et d’encourager l’investissement ».

L’un des objets de l’OHADA est donc d’encourager l’investissement, circonstance que n’ont pas manqué de relever de nombreux commentateurs . Mais l’intitulé même du Traité OHADA révèle qu’il ne s’agit pas d’un instrument dédié aux investissements comme peuvent l’être les Accords de Protection et de Promotion des Investissements (APPI), la Convention de Washington de 1965 créant le Centre International des Différends relatifs aux Investissements (CIRDI) ou encore la Convention de Séoul de 1988 créant l’Agence Multilatérale pour la Garantie des Investissements (AMGI).

Il convient cependant de ne pas tirer de conclusion hâtive de ce premier constat car il existe de nombreux Traités internationaux non exclusivement dédiés aux investissements mais qui comportent des chapitres importants consacrés à cette matière. Tel est le cas de l’Alena (Accord de libre échange nord américain) et son fameux Chapitre XI, du Traité sur la Charte de l’Energie, ou encore des Accords de libre échange (ALE) qui sont des accords bilatéraux construits sur le modèle du Traité Alena et qui contiennent souvent un chapitre dédié aux investissements. Et l’on sait l’importance que joue par exemple le Chapitre XI de L’Aléna en droit des investissements…

Pour savoir ce que dit le droit OHADA en matière d’investissement, il faut alors aller plus loin et en examiner le contenu, les instruments. Le pluriel est de mise car les articles 1 et 5 du Traité OHADA révèlent en effet que ce dernier est conçu comme une matrice au sein de laquelle doivent s’élaborer les règles communes regroupées en Actes Uniformes. À l’heure actuelle, huit actes uniformes ont été adoptés dans des domaines aussi variés que les procédures collectives, les sociétés commerciales, la comptabilité des entreprises, les sûretés, l’arbitrage, le transport par route, le droit commercial général et le recouvrement de créances et voies d’exécution. Et au moins deux autres actes uniformes sont en préparation, l’un sur le droit des contrats et l’autre sur le droit du travail. On observera cependant qu’aucun de ces actes uniformes et aucun des Chapitres du Traité OHADA n’est dédié aux investissements.

Des éventuels apports ou liens entre le droit OHADA et le droit des investissements doivent alors être recherché au sein du corpus de règles que constituent le Traité de 1993 et les actes uniformes pris en application de celui-ci. La démarche proposée pour déterminer ces éventuels apports ou liens consiste dans un premier temps à rechercher dans les textes en vigueur les passages où il est question d’investissement et/ou d’investisseur (I). Mais il convient de ne pas s’arrêter là car même si elle ne s’adresse pas nommément à eux, une règle peut se révéler fort utile pour les investissements et investisseurs. Au-delà des apparences, il, s’agit alors d’examiner, en substance, les apports ou liens éventuels entre le droit OHADA et le droit des investissements (II)

I. L’UTILISATION DES TERMES « INVESTISSEMENT » ET « INVESTISSEUR » DANS LES TEXTES OHADA

La recension des endroits où apparaissent les termes « investisseur » ou « investissement » dans les textes OHADA n’est guère difficile avec les outils informatiques modernes. La fonction « recherche » est simple à mettre en œuvre et d’une grande efficacité. Contrairement à l’oeil humain, elle ne laisse passer aucun paragraphe, aucune ligne. Mais ce que l’ordinateur ne fait pas, ou mal, c’est établir le sens dans lequel le mot recherché est employé. Après une recension (A), il conviendra donc de s’intéresser au sens dans lequel les termes « investissement » et « investisseur » sont employés dans les textes OHADA (B). A. LA RECENSION

Les résultats enregistrés sont maigres. Le terme « investissement » n’apparaît qu’une seule fois dans le traité OHADA lui-même, dans ce passage du préambule déjà cité. Il n’est notamment pas réitéré à l’article premier du Traité qui se contente de fixer l’objectif premier de ce texte : harmoniser le droit des affaires dans les Etats parties par l’élaboration et l’adoption de règles communes.

L’espoir né de la découverte du terme « investissement » dans le cinquième paragraphe du Traité OHADA est donc vite déçu, d’autant qu’aucune référence n’est non plus faite dans le texte aux investisseurs ou à l’action de ces derniers : investir.

S’agissant des actes uniformes actuellement en vigueur, les résultats sont contrastés. Aucun des termes espérés n’apparaît dans l’acte uniforme sur les sûretés, ni dans celui sur les procédures collectives, ni dans celui relatif

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