Le Service Public : Prerogative Ou Sujetion D'interet General ?

Le service public : prérogative ou sujétion d’intérêt général ?

Tefy Razafindramora

Introduction

« Personne n’a jamais réussi à donner du service public une définition incontestable : le législateur ne s’en est pas soucié, le juge ne l’a pas voulu, la doctrine ne l’a pas pu […] »

C’est ainsi non sans pertinence que Chevallier souligne la difficulté à qualifier actuellement la notion de « service public ». « Objet concret, le service public est par le même temps travaillé par le droit et transfigurée par l’idéologie ». (Chevallier) Cette notion, à la confluence du mythe et de la réalité, fluctuante et dépourvue de points de références stable, est ainsi historiquement disputée dans sa conceptualisation entre deux Ecoles qui ne lui attribuent pas la même traduction juridique. Si l'on admet cet échec à en définir l’essence de cet objet juridique, l’origine de nos interrogations est facile à déceler : faute d’intervention expresse du législateur, la qualification de service public a été longuement formulée selon l’appréciation formulée du juge administratif, et selon sa conception théorico-dogmatique. Et ainsi, c’est l’attitude souple, variable et évolutive adoptée par celui-ci qui entretient au détriment d’une certaine lisibilité, toutes les équivoques actuelles : Or, la notion de service public peut être reconnue comme une notion scientifique en raison de l’importance de l’élaboration doctrinale à laquelle elle a donné lieu et de ses liens avec la théorie de l’Etat : Ainsi, les tenants de l’Ecole du service public voulaient expurger de cette notion les fondements du droit administratif aux consonances autoritaires et dotées de prérogatives souveraines. Tandis que les élèves de l’Ecole de la Puissance Publique considérant en réaction l’impérative nécessité d’exclure cette théorie juridique toute doctrine politique ou sociale. S’opposent alors dans le débat doctrinal les prérogatives de l’administration les contraintes infligées à la puissance publique (ou l’inverse). Nos interrogations se portent sur cette dialectique entre puissance publique et service public : dialectique dans le temps, pour savoir lequel de ces deux éléments caractérise le mieux le droit administratif actuellement ; mais dialectique dans la structure aussi car la priorité donnée à l’une (la puissance) ne se conçoit que dans une relation dialectique à l’autre (la sujétion à l’intérêt général). A quoi dès lors s’attacher ? Jean Rivero déjà le notait, qui à l’unité sous-jacente de la pensée préférait son mouvement. Mais comparer ces deux notions benoîtement relèverait de l’incurie, car la confrontation de ces deux discours ne nous rend pas maître d’une approche analytique. Notre réflexion tentera humblement de ne pas se laisser enfermer une téléologie opposant l’alternative service public contre puissance publique, but contre moyen, mais déplacer le débat sur le terrain de la relation entre les deux éléments, aussi indispensables l’un que l’autre, mais dans une nécessaire subordination intellectuelle. Nous verrons dans un premier temps que la jurisprudence a dans un premier temps confondu la notion de service public avec l’activité de prérogative de puissance publique (I). Puis ce critère monopolistique s’est effacé au profit d’un critère qui départit la sujétion à l’intérêt général tout en faisant valoir l’indice de prérogative publique.

I. La doctrine originelle du service public a longtemps inscrit la jurisprudence administrative dans une conception organique de l’intérêt général, confondue avec la notion de prérogative publique.

A. Cette conception promue par l’école de Bordeaux s’est développée sur la conviction que l’intervention d’une puissance publique structurante est de nature à répondre à l’intérêt général.

1/ Cette théorie consacre la poursuite de l’intérêt général comme une mission à la charge de la puissance publique

Au XIXe siècle, lorsque les services publics étaient essentiellement régaliens, il existait une véritable concordance entre l’élément organique et l’élément matériel : les services publics étaient ainsi le plus souvent pris en charge directement par l’administration selon le procédé de la régie. administratif L’expression même de puissance publique est considérée comme un antonyme qu’oppose l’idée de sujétion. Au besoin, la collectivité territoriale pouvait créer un Etablissement public pour doter ce service d’une autonomie institutionnelle et budgétaire. Deux raisons expliquent pourquoi dans un premier temps, les prérogatives de puissance publique furent retenues comme des critères monopolistiques de service public : D’abord Il s’agit d’un critère objectif, simple à identifier mais surtout il s’agit d’une marque indubitable de l’appartenance d’un organisme à la sphère administrative. Riveiro affirmait ainsi que sous le nom assez « mal choisi mais traditionnel » de puissance publique, il faut entendre « cet ensemble de prérogatives accordées à l’administration pour lui faire prévaloir l’intérêt général, lorsqu’il se trouve en conflit avec des intérêts particuliers » précisant ainsi que « la différence entre les deux est donc une différence de degré dans l’exorbitance apportée au droit commun, pas de nature ». Pour les tenants de cette école, le droit de l'État est le droit des services publics, et donc, non seulement toute activité administrative constitue en principe un service public, mais encore seule I'activitê administrative peut constituer un service public. La notion de service public est alors dans cette théorie, à l’aune de l'activité des pouvoirs publics : elle coïncide exactement avec elle. L'activité de service public implique la gestion par un organe. Celle-ci venant contredire la suprématie de l’Administration. L’administration a des sujétions parce qu’elle est la seule en mesure de l’assurer». Riveiro justifiait l’existence des prérogatives en affirmant que les « les prérogatives répondent à la notion de puissance publique ». Ainsi en matière de service public Hauriou déclare que seule la puissance publique est obligée seulement vis-à-vis d’elle-même et qu’il éprouve des difficultés à voir dans ces sujétions des manifestations de la puissance publique ».

2/ Dans un premier mouvement, la jurisprudence administrative reconnaît à l’administration des moyens d’action et des privilèges exorbitants, propres à la réalisation de cette mission : les prérogatives de puissance publique.

Il s’agit

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