La Jurisprudence Communautaire Sur Les Marché "in-douze"

Un arrêt récent de la Cour de Justice de l'Union Européenne rappelle que les contrat de coopération entre personnes publiques n'échappent que de façon exceptionnelle au principe de la mise en concurrence. Il s'agit d'un arrêt de la cour datant du 13 juin 2013, Piepenbrock.

Le principe de la mise en concurrence fait parti des principes généraux de la commande publique, au nombre desquels figurent la transparence des procédures et l'égalité d'accès à la commande publique. Ce qui implique, en principe, une procédure de publicité et de mise en concurrence, donc, préalable à l'attribution d'un contrat de la commande publique (CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria).

Cette procédure préalable, au niveau communautaire, est imposée par les directives 2004/17 et 2004/18, et se décline de façon différente selon que le contrat doit être qualifié de marché ou de concession, et selon qu'il porte sur des travaux, des fournitures ou des services.

En droit interne, les procédures de publicité et de mise en concurrence sont prévues par le code des marchés publics, le code général des collectivités territoriales, le code de l'urbanisme ou encore par des textes spécifiques, par exemple l'ordonnance de 2004 sur les contrats de partenariat.

Donc, les contrats passés par des collectivités territoriales sont normalement soumis à ces principes, à ces procédures, dès lors qu’ « il suffit, en principe, pour constituer un marché public, que le contrat ait été conclu entre, d’une part, une collectivité territoriale et, d’autre part, une personne juridiquement distincte de cette dernière » (CJCE, 8 mai 2003, Royaume d’Espagne contre Commission européenne).

Il est néanmoins admis qu’une autorité publique a la possibilité d’accomplir les tâches d’intérêt public qui lui incombent par ses propres moyens, administratifs, techniques et autres, sans être obligée de faire appel à des entités externes n’appartenant pas à ses services. Il existe donc des exceptions au principe de la mise en concurrence, l’une d’entre elles est la coopération verticale ou contrat « in house ».

Qu’est ce qu’un contrat « in house »? Les contrats « in house », également appelés marchés de prestations internes ou intégrées, désignent des contrats conclus entre deux personnes morales distinctes, mais dont l’une peut être regardée comme le prolongement administratif de l’autre. Et donc leur particularité est de pouvoir déroger aux règles de mise en concurrence.

Une collectivité territoriale peut conclure avec une autre personne morale un contrat de prestations intégrées (de fournitures, de travaux ou de services), qui ne sera pas soumis aux directives européennes sur les marchés publics, ni au Code des marchés publics. Cette notion de marché « in house » est une notion d’origine européenne et plus particulièrement apparue sous la jurisprudence de la Cour de Justice de la Communauté Européenne en 1999, à travers l’arrêt Teckal.

Dans l’affaire Teckal, la Cour a posé deux critères cumulatifs pour exempter une relation entre un pouvoir adjudicateur et une autre personne juridique des règles UE sur les marchés publics. Selon la Cour, une telle relation ne relève pas du champs d’application du droit UE sur les marchés publics si :

- le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne concernée un contrôle semblable à celui qu’elle exerce sur ses propres services (I) et

- simultanément, cette personne juridique effectue la partie essentielle de ses activités avec le ou les pouvoirs adjudicateurs de contrôle (II).

I. Le nécessaire contrôle de l'entité « in house »

Le nécessaire contrôle de l’entité « in house » passe par la détention du capital de cette dernière (A). A travers cette détention en découle une dépendance organisationnelle de l’entité « in house »par le pouvoir adjudicateur. Ce critère du nécessaire contrôle de l’entité est issu de la jurisprudence communautaire Teckal.

A. la détention du capital d’une entité

Selon la jurisprudence, un pouvoir adjudicateur ne peut exercer aucun contrôle de type « in house » sur une entité lorsqu’une ou plusieurs entreprises privées détiennent également une participation dans cette entité (affaire CJCE Stadt Halle 2005). Cela reste le cas même si le pouvoir adjudicateur peut prendre de manière indépendante toute décision concernant cette entité, quelle que soit la participation privée. Pour la Cour, le rapport entre un pouvoir adjudicateur et ses propres services est régi par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêts public. En revanche, tout placement de capitaux privés dans une entreprise obéit à des considérations propres aux intérêts privés et poursuit des objectifs de nature différente. C’est également le cas lorsqu’une société effectue une injection de capital pure dans l’entité « in house ».

En règle générale, la détermination de l’existence d’une détention privée de capitaux de l’entreprise à laquelle est attribué le marché public en cause doit être effectuée au moment de l’attribution (affaire Stadt Halle).

La seule possibilité théorique d’une participation privée au capital d’une entité « in house » n’invalide pas en soi la relation entre le pouvoir adjudicateur et l’entité.

Cependant, dans l’hypothèse où un marché aurait été attribué, sans mise en concurrence, à une entité en vertu de l’exception relative à l’existence d’une situation « in house », le fait que, ultérieurement, mais toujours pendant la durée de validité de ce marché, des actionnaires privés admis à participer au capital de ladite entité constituerait un changement d’une condition fondamentale de l’attribution du marché, lequel devrait être mis en concurrence.

Inversement, la détention unique des capitaux par le pouvoir adjudicateur doit être considérée comme une indication de la réalité du contrôle requis pour l’exception relative à l’existence d’une situation « in house », non comme un facteur décisif en soi.

Cette indication est réfutée lorsque les pouvoirs adjudicateurs établissent une société à but lucratif complètement indépendante d’eux. C’est ce qu’illustre également l’affaire Parking Brixen, où l’entité était détenue par un pouvoir adjudicateur au moment de l’attribution, mais jouissait d’un degré d’indépendance

...