La Tentative

« La gravité des crimes se mesure non pas tant sur la perversité qu’ils annoncent que sur les dangers qu’ils entraînent ». Gabriel Tarde considérait que la gravité des infractions devait être évaluée au regard du trouble causé. Dans le même esprit, l’école pénale néoclassique représentée dans sa vision libérale par Guizot, Ortolan considérait que le droit pénal ne devait punir « ni plus qu’il n’est juste, ni plus qu’il n’est utile ». En ce sens, ces auteurs s’opposaient à Grammatica qui considérait que le droit pénal ne devait punir qu’au regard de la personnalité de l’agent. Cette opposition doctrinale a trouvé une traduction dans les faits à travers la tentative. Les rédacteurs du code pénal de 1810 se sont interrogés sur le point de savoir si un individu qui ne fait que tenter une infraction doit être puni, et le cas échéant dans quelle mesure ? Des auteurs allemands, comme Feuerbach, ont défendu la thèse de l’impunité. D’autres, comme Saleilles, défendaient la thèse de la répression. Le code pénal de 1791 adopta une position mixte, puisque la tentative n’était punissable que pour les homicides volontaires et les empoisonnements. Le code pénal de 1810 et celui de 1992 ont choisi de réprimer la tentative, ils ont donc été amenés à la définir. Les rédacteurs ont rédigé cette définition en se référant au chemin du crime. En effet, l’Iter criminis décrit les différentes étapes qui amènent à la consommation de l’infraction. Tout d’abord, une résolution doit se dessiner, des actes préparatoires doivent être réalisés, puis l’agent doit commencer l’exécution de l’infraction pour finir par sa consommation. Toute la difficulté de définir la tentative réside dans le fait de ne punir ni trop tôt, ni trop tard. L’article 121-5 du code pénal définit la tentative comme un commencement d’exécution qui « n’a été suspendu ou n’a manqué son effet qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ». Dans cet article, on distingue la tentative interrompue de la tentative manquée. Dans le code pénal de 1810, seule la tentative interrompue était sanctionnée. Elle demeure aujourd’hui la définition de référence. La tentative a subi des évolutions légales et jurisprudentielles, il convient de s’interroger sur les caractéristiques actuelles de la tentative. L’originalité essentielle de cette notion repose sur sa répression indépendamment de tout résultat (I). La seconde originalité repose sur l’extension de son domaine et la mesure de la répression (II).

1 I. L’incrimination de la tentative indépendante d’un résultat Le droit pénal sanctionne en principe un comportement qui cause un trouble à l’ordre public. La tentative punit un individu qui allait commettre une infraction, mais qui a été interrompu par des éléments externes à sa volonté. Des conditions précises ont donc été posées pour caractériser la tentative. A. La caractérisation d’un commencement d’exécution Plusieurs éléments ont été proposés par la doctrine pour définir un commencement d’exécution. Ortolan, qui prônait une thèse objective, considérait que l’agent devait avoir réalisé un des éléments définis dans l’infraction. Cette conception était un peu trop restrictive. Magnol et Vidal défendaient une thèse subjective qui considérait que l’agent devait avoir l’intention de commettre l’infraction. Cette position était trop extensive et difficile à mettre en pratique. La jurisprudence criminelle est venue préciser cette notion dans deux affaires, celles de la jurisprudence du « Palais Royal » du 29 décembre 1970, et celle du « Docteur Lacour » du 25 octobre 1962. De ces jurisprudences, il ressort qu’un commencement d’exécution est caractérisé, si l’agent a réalisé des actes « ayant pour conséquence directe et immédiate de consommer le crime », et s’il a eu « l’intention de commettre l’infraction ». Le commencement d’exécution doit comporter un élément objectif caractérisé par un acte qui a un lien direct avec la réalisation de l’infraction, et un élément subjectif qui tient à l’intention criminelle. Cette précision jurisprudentielle permet de ne pas confondre le commencement d’exécution avec les acte préparatoires qui peuvent parfois être équivoques. Pour que la tentative puisse être punissable, le commencement d’exécution doit être suivi d’un désistement involontaire. B. La nécessité d’un désistement involontaire Le législateur laisse la possibilité à l’agent de se rétracter avant de commettre l’infraction. Si un individu décide d’arrêter volontairement ses agissements, avant toute consommation, il est assuré de son impunité. En revanche, si l’agent se désiste volontairement, mais après la consommation de l’infraction, ce comportement est qualifié de repentir actif. Dans cette dernière hypothèse, l’agent sera poursuivi, mais pourra bénéficier, sous certaines conditions, d’une réduction de peine. Pour s’assurer de l’impunité, l’agent doit s’être désisté spontanément, librement, et antérieurement à la consommation de l’infraction.

...