Qu'est-ce que le Droit Positif?

Définition

Contrairement au droit naturel, le droit positif est l'état des règles de droit à un certain moment et dans un endroit donné. Ses sources peuvent être la coutume, la jurisprudence ou la législation produite par un État. Dans ce dernier cas, le droit positif provient des normes établies par le pouvoir législatif -- les lois en particulier.

Par extension, cette notion désigne tout texte issu de l'autorité étatique. Le droit positif présente la particularité d'être écrit, publié, et son respect est sanctionné par le recours aux juges chargés de l'appliquer.

La position des libéraux

La suprématie accordée à la législation étatique a d'abord concerné les différentes branches du droit public : principalement, le droit administratif et le droit constitutionnel. Mais la doctrine du positivisme juridique a permis à la puissance publique de s'étendre à tous les domaines d'activité humaine. C'est contre cette invasion du droit public dans les faits réglés traditionnellement par le droit privé que les libéraux se battent.

Pour les libéraux, le droit positif est légitime s'il se conforme aux principes de justice (notamment l'isonomie) prescrits par le Droit naturel. En cela, ils s'opposent à la doctrine de Thomas Hobbes, favorable à l'absolutisme, et à l'école du positivisme juridique (Hans Kelsen, Carré de Malberg, H.L. A. Hart, etc.) pour laquelle il n'existe pas de norme supérieure à celle promue par un État (la Constitution étant considérée comme la loi suprême, sur laquelle aucune norme supérieure n'a d'emprise).

Contre la tradition hobbésienne, suivant laquelle, "aucune loi ne peut être injuste", le libéralisme estime que la législation doit se soumettre à des principes supérieurs, d'où l'importance du Droit naturel pour nombre de ses représentants. Certains, tel Friedrich von Hayek refusent de conférer une valeur décisive au jusnaturalisme et préfèrent parler de méta-règles découlant d'un processus évolutionniste (cf. le fameux ordre spontané). Dans cette perspective, la Rule of Law est la norme centrale d'un système méta-légal, car elle n'est pas une règle appartenant au droit, mais une règle portant sur celui-ci (cf. sa conférence The Political Ideal of the Rule of Law, 1955).

Les libéraux critiquent l'aspect arbitraire du positivisme juridique, pour l’incertitude juridique permanente qu'il entretient, les faux droits qu'il instaure, les intérêts particuliers qu'il sert au nom du prétendu intérêt général, et surtout son refus de voir la législation obéir à des principes éthiques supérieurs, au bénéfice du pouvoir et de son interventionnisme dans tous les domaines de la vie des citoyens. Le juspositivisme est donc la cible des critiques libérales parce qu'il est la clef de voûte de l'illimitation des pouvoirs de l'État, comme en témoigne ce propos du plus célèbre représentant de ce courant, Hans Kelsen : Du point de vue de la science juridique, le droit sous le régime nazi était le droit. Nous pouvons le regretter, mais nous ne pouvons nier que ce fût le droit. Or la nature du totalitarisme est, au contraire, sa prétention

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