Le pouvoir de création d'un service public

Introduction

Selon lachaume, il y a un lien entre le service public et la personne publique, pour dire que le service public se crée exclusivement que par une personne publique, laquelle tire son habilitation d'une autorisation textuelle comme c'est le cas en côte d'Ivoire. Cette approche relative au service public et à la personne publique, nous permet de faire un rapprochement d’avec notre sujet portant sur le pouvoir de création des services publics : portée et contraintes ; autrement dit, l’étendue de ce pouvoir de création des services publics et les conditions relatives à leur création.

   Au regard de ce qui précède il nous semble intéressant d’analyser ce sujet dans la mesure où théoriquement, il  met en exergue les compétences de création des services publics fondées sur des bases textuelles dont la connaissance enrichira notre culture juridique. Du côté pratique,  le constat est que bien que ces textes existent, il existe certaines failles vis-à-vis de l'application stricte des textes.

   Dès lors, pour mener à bien cette analyse nous nous posons cette question : le pouvoir de création des services publics est- il absolu ? Non, puisqu’il y a des contraintes relatives à la création des services publics. Nous verrons donc, la portée liée au pouvoir de création des services publics d'une part (I) et les contraintes qui y sont rattachées d'autre part (II).

1. LA PORTEE DU POUVOIR DE CREATION DES SERVICES PUBLICS

En envisageant la portée du pouvoir de création des services publics, il apparait que ce pouvoir ayant fait l’objet de consécrations textuelles(A), produit des implications(B).

1. La consécration par les textes

Le service public est toute activité d’intérêt général qui se développe en lien avec une personne publique, compétente à en assurer la création ou la suppression ou l’organisation. Le pouvoir de création d’un service public diffère selon que l’on soit dans le cadre national ou local et de l’autorité en charge de l’exercer. Ainsi ce pouvoir est consacré par plusieurs textes notamment la constitution, la loi et la jurisprudence qui en  constituent un moyen de légitimité. En réalité, au plan national, le pouvoir de création des services publics appartenait exclusivement au législateur, antérieurement à la constitution ivoirienne du 1er aout 2000 et française de 1958. En effet, la création des services publics est considérée comme portant atteinte aux libertés publiques, notamment à celle d’entreprendre ; et le pouvoir réglementaire ne pouvait agir que sur habilitation. Néanmoins, depuis la constitution ivoirienne de 2000 et la constitution française de 1958, le pouvoir de création est désormais partagé entre l’exécutif et le législatif. Le pouvoir de création des services publics par le législateur n’est admis que dans les cas prévus par la constitution. C’est dans ce sens que la constitution ivoirienne du 8 novembre 2016 au regard de celle de 2000, dispose en son article 101 que : «  la loi fixe les règles concernant…la création de catégories d'Etablissements publics ». Le législateur n’intervient que si la création du service public découle ou met en cause des dispositions constitutionnelles. C’est à dire les services  publics dont l’existence est prévue par la constitution, tels que les services publics régaliens ou pour ceux prévus par une convention ou menaçant les libertés publiques. Aussi la compétence de création détenue par l’exécutif c’est-à-dire le gouvernement, est conditionné par la jurisprudence à ceux entrant dans une catégorie existante. En effet, se référant à la jurisprudence, il apparait que le pouvoir de création de certains services publics par le gouvernement requiert une autorisation préalable du législateur. En ce sens le conseil d’Etat se prononce dans l’arrêt chambre syndicale des détaillants rendu le 29 février 1952. Dans cette décision il estime que le gouvernement ne peut créer un service public susceptible de concurrencer l’initiative privée que par autorisation préalable du législateur et selon certains critères. En outre, le pouvoir de création des services publics a eu une consécration règlementaire. Ainsi, la création des services publics nationaux ivoiriens quels qu’ils soient,  obéit à la loi 98-388 du 2 juillet 1998 fixant les règles générales relatives aux établissements publics  nationaux et portant création de catégories d'établissements publics et abrogeant  la loi n° 80-1070 du 13 septembre 1980. En effet, elle dispose en son article 52 qu’ « Il est créé par la présente loi deux catégories d'Etablissements publics nationaux : les Etablissements publics administratifs ; les Etablissements publics à caractère industriel et commercial ». Aussi, la loi 97-519 du 4 septembre 1997 portant définition et organisation des sociétés d’état dispose en son article 1 que «  dans le but de promouvoir certaines activités industrielles et commerciales d’intérêt général, permettant de soutenir et d’accélérer le développement économique et social de la nation, le gouvernement est autorisé à créer des entreprises qui prennent la forme des sociétés dénommées sociétés d’état ».  Par ailleurs, les textes consacrent aussi le pouvoir de création des services publics locaux. Ce pouvoir est partagé entre les conseils général et municipal. De ce fait l’article 146 de la loi n°2001-477 du 9 Aout 2001 relative à l’organisation du département, stipule que : « les départements peuvent créer, supprimer, gérer en régie, concéder ou affermer des établissements et services publics à caractère social, industriel ou commercial ». De même, la loi n°2012-1128 du 13 décembre 2012 portant organisation des collectivités territoriales, interdit aux conseils en son article 19,la délégation de leurs attributions. De ce fait il ressort que : «  les conseils ne peuvent déléguer leurs attributions ». Ce qui signifie que l’initiative de la création des services publics locaux appartient en propre aux conseils.

B. Les implications du pouvoir de création des services publics nationaux

Le pouvoir de création des services publics reconnu aux autorités publiques comporte certaines implications. Ce pouvoir implique que les services publics créés sont censés répondre à un besoin d'intérêt général et que les services créés peuvent avoir des incidences sur les garanties des libertés fondamentales. En effet,  un service public est une activité d’intérêt général exercé par ou sous le contrôle d’une collectivité territoriale. L’on peut donc déduire de cette définition qu’un service public est créé avec pour objectif premier la satisfaction d’un besoin d’intérêt général. Dès lors, l’on doit comprendre que le pouvoir de création des services publics reconnus aux autorités compétentes,  aux échelons national et local,  implique pour ces dernières la recherche de la satisfaction d'un besoin d'intérêt général dans la création des services publics. Par ailleurs,  le pouvoir de création des services publics reconnu aux autorités nationales et locales implique, outre la satisfaction d'un besoin d'intérêt ; la possibilité que les services publics créent peut empiéter sur l’exercice des libertés publiques. A ce propos, il ressort de l’article 101 de la Constitution du 08 novembre 2016 en ces termes: « La loi fixe les règles concernant (...) les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice  des  libertés  publiques ». En d’autres termes, il peut être créé un service public ayant des incidences sur les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques. Ainsi, il peut s’agir de la concurrence à l’initiative privée. Dans ce cas précis, le service public créé  est un service public à caractère industriel et commercial et donc, pour la recherche de profits.  Par conséquent,  il sera amené à faire concurrence à l’initiative privée; ce qui peut constituer un vice au principe de la libre concurrence,  d’autant plus que cette catégorie de service public peut bénéficier dans certains cas de certains privilèges ; car recherchant la satisfaction d’un besoin d’intérêt général. D’où il place les autres concurrents (opérateurs privés) dans une situation inégalitaire. Le pouvoir de création des services publics est un pouvoir qui tire sa légitimité de sa consécration de plusieurs textes.  Aussi, ce pouvoir de création implique entre autres, et la recherche de la satisfaction d’un intérêt général et la possibilité de porter atteinte à l’exercice des libertés fondamentales. Toutefois,  l’observation de certaines obligations s’y rattache.

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