Le juge administratif

Jusqu’alors, et en dehors du référé précontractuel, le juge administratif ne reconnaissait pas le droit aux tiers à un

marché public d’introduire un recours pour demander l’annulation dudit marché. Cette jurisprudence traditionnelle

visait à préserver la bonne marche de l’administration et des services publics. En conséquence, seules les parties

au contrat (le pouvoir adjudicateur et l’attributaire du marché) pouvaient arguer de la nullité, totale ou partielle, du

marché en cause.

Une exception était toutefois admise par le juge administratif, en permettant à un tiers d’intenter un recours,

non pas contre le contrat lui-même, mais contre un « acte détachable » de celui-ci, faisant grief à l’intéressé

et lui donnant intérêt à agir (jurisprudence constante depuis l’arrêt de principe : Conseil d’Etat – 4 août 1905 –

Martin).

« L’acte détachable » est un acte unilatéral, ayant le caractère d’une décision faisant grief, pris en vue de la

conclusion du marché ou détachable de son contenu. Il est alors susceptible de recours pour excès de pouvoir.

Il s’agit, par exemple, de la délibération d’un conseil municipal autorisant le maire à signer le marché avec

une entreprise déterminée. Faisant grief aux autres entreprises évincées, cette délibération, qui est un acte

« détachable » du contrat proprement dit, peut donc être attaquée par lesdites entreprises par voie du recours pour

excès de pouvoir.

Mais il n’en reste pas moins que l’annulation d’un acte détachable ne peut aboutir automatiquement à l’annulation

d’un contrat. : "il appartient à l’administration, selon les circonstances propres à chaque affaire et sous le contrôle

du juge, de déterminer les conséquences à tirer de l’annulation » (CE - 24 mai 2001 - Avriller).

C’est cette possibilité, jusqu’alors limitée, qui était ouverte aux entreprises évincées de mettre en cause la

régularité d’un marché public par le seul biais des « actes détachables », que le Conseil d’Etat vient d’élargir

par son arrêt du 16 juillet 2007.

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