La jurisprudence peut-elle être considérée comme une source du droit

Dissertation : la jurisprudence peut-elle être considérée comme une source du droit ?

Introduction:

François Gény aime la loi et la respecte trop pour aller planter le drapeau de la jurisprudence à son sommet. Dans la connaissance même du droit, le juge est interprète de la loi. La jurisprudence a surtout fleuri dans la seconde moitié du XIXe siècle, après une période de stabilité législative. La fécondité de la jurisprudence est inversement proportionnelle à celle de la loi. Ce sont les carences de la loi qui permettent au juge d'avoir des occasions créatrices.

Une jurisprudence ne se décrète pas, elle s’élabore. La jurisprudence recouvre différentes significations. C'est tout d'abord l'habitude prise par les tribunaux d’appliquer une règle de droit d’une certaine façon. On parlera ainsi de jurisprudence constante : les tribunaux jugent toujours de la même manière les mêmes cas mais il existe aussi des revirements de jurisprudence : en effet, les juges vont apprécier différemment une situation semblable à celles qu'ils ont déjà jugées. La jurisprudence n’est que la série des décisions rendues par référence à une même interprétation d’une disposition, à un même principe. La répétition qui constitue la jurisprudence est le fruit de la généralité de la règle, de la multiplicité des solutions qu’elle

tient en réserve. La jurisprudence est aussi l'ensemble des décisions rendues par telle ou telle juridiction comme la jurisprudence de la Cour de Cassation, la jurisprudence en matière de responsabilité civile…

Ciceron fut l'inventeur de l'expression « source du droit ».

La jurisprudence est-elle ou n'est-elle pas une source de droit? Cette question intègre aujourd'hui les grandes questions de société.

La jurisprudence, source secondaire du droit, n’est pas une source équivalente à la loi (I). Elle est subordonnée à la loi. (II)

I.les obstacles à la reconnaissance de la jurisprudence comme source formelle du droit

A- des obstacles institutionnels

Dans l'ancien droit, les Parlements pouvaient rendre des arrêts de règlement qui étaient des décisions de justice rédigées dans des termes généraux, et ainsi susceptibles de s'appliquer ensuite à des affaires similaires. Le juge dégageait une solution qui pouvait s'appliquer à des situations similaires.

Le développement du pouvoir royal et l'unification qui en résulte, a limité le rôle de cette jurisprudence. Le droit intermédiaire a poursuivi cette direction en conservant la supériorité de la loi. Le droit intermédiaire va aller dans le même sens en indiquant que le juge doit se limiter à appliquer la loi, ce que l'on retrouve aujourd'hui

dans l'article 5 du Code Civil qui dispose la règle suivante : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et règlementaire sur les causes qui leur sont soumises ». C'est sur l'idée d'exclusion

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