Cours d'histoire du droit

15/09/2015        Introduction Historique au droit        Hakim Nader

INTRODUCTION

        Manuel fortement conseillé, car moins cher et meilleur, et car les cours sont a compléter: Jean Louis Thireau, Introduction historique au droit, Flammarion.

        Le droit a un effet social sur les gens. Il est fait pour les gens et transforme la société, et la société transforme les gens, dans une continuité. Le droit s’intègre dans un contexte. Nous avons déjà subit les effets du droit, il va falloir les suivre comme la culture. L’histoire du droit et son contexte sont très importants , par exemple lors du concours d’entrée à l’ENM, deux écueils ressortent: l’expression écrite/orale ainsi que le défaut de connaissance historique.

        Ce cours traitera le droit de l’époque antiquité romaine et jusqu’à 1789.

Comment a partir de quelques ingrédients le droit se transforme ? Ces périodes varient d’autant plus avec plus de coutumes, ou plus de lois, ou plus de doctrines, ou plus de jurisprudence. C’est une sorte de vaste fresque historique.

        Le cours sera découpé en 4 périodes:

• Rome 753av. JC à 565 ap. JC
  
• France 476 à 1100 ap. JC.
  
• Les transformations juridique au cours du temps ne correspondent pas forcement à celles l’histoire générale. Et nous le verrons dans une troisième partie allant de 1100 à 1453 (fin de la guerre de cent ans). La France n’existe pas avant la fin du 15eme voir 16eme siècle elle est née seulement a ce moment là et par conséquent le droit français avec. ( le droit fr apparait dans la 4 eme période )
  
• 1453 à 1789. (1804 avènement du code civil). Le 4 aout 1789 l’abolition des privilèges et 26 DDHC feront également partis de cette partie. Cette idée de variabilité du droit entre les périodes et au sein de chaque de période est omniprésente car les habitudes changent, la culture change etc.

        Les mots n’ont même plus le même sens, jurisprudence par exemple: juris prudentia à Rome a donné jurisprudence en français. En effet en soit le mot n’a pas changé, mais le sens du mot lui est totalement different. Il signifiait doctrine a l’époque et aujourd’hui il signifie l’ensemble des décisions de justice rendues pendant une certaine période.

        Ce que l’on appelle source du droit est une métaphore. Les métaphores sont utiles a comprendre mais ne sont pas elles mêmes vraies. « Source du droit » a été inventé par Cicéron « fons juris ». Car Cicéron a voulu utiliser cette métaphore par rapport a un fleuve. Le fleuve est toujours le même mais l’eau qui y est n’est elle, jamais la même et Cicéron l‘a appliqué au Droit. Et pour savoir d’ou vient l’eau il faut aller a la source. 

        Loi, coutume, jurisprudence et doctrine correspondent a ces sources du droit.

§1: la loi

        C’est un terme fondamental, par loi on entend un commandement. La loi c’est le verbe, c’est l’ordre, et cela se retrouve dans la religion. Ce terme revoit a une verticalité, il y un haut et un bas c’est à dire qu’il y a un mouvement du haut vers le bas, quelqu’un qui commande et un autre qui obéit. Mais nous allons non pas étudier une loi religieuse, mais une loi juridique et par conséquent il n’y a pas dieu et des fidèles mais une autorité et des sujets. Il y a dans la loi une idée d’expression, une voix qui dicterait comme un père a ses enfants. La loi infantilise, elle ordonne cf. verticalité. La loi a toujours une formulation, elle formule un ordre, elle s’écrit et s’exprime (cf au son, le bruit créateur, dieu parla, le juge proclame).

        Pour les juriste la loi est un acte prit par le pouvoir institutionnel, cela peut être un roi, un prince, un seigneur, une assemblée. Toutes ces autorités peuvent dicter une loi. Il s’agit avant tout pour les juriste, matériellement, d’un texte ayant une force obligatoire. Il édicte une règle sanctionné par l’autorité d’une règle juridictionnelle. Cette voix dont on parlait devient un texte qui sanctionne. Si il n’y a pas de sanction, cela remettra en cause la nature du pouvoir de celui qui dicterai une « loi » sans sanction. En théorie toute autorité peut prendre des lois.

        Plusieurs formes de loi existent, mais ces forme ne seront pas important contrairement a la nature de ces lois. Dans notre tradition la loi est toujours écrite, ce qui implique qu’il n’y aura pas de loi sans écriture. Si l’écriture disparait, la loi disparaitrait alors, mais la loi dépend également de sa prolifération, de sa diffusion même. En 2004, il a été écrit 300 000 textes, et en parallèle il a été mis en avant le nombre de textes utilisés par les juges et cela s’élève à seulement quelques milliers. Mais alors les centaines de milliers autres, que sont ils ? S’ils ne sont pas appliqués car leur diffusion n’a pas été correct. Mais alors est-ce encore une loi ? Mais si jamais personne ne l’a appliqué, ce n’est plus une loi, ce n’est rien, c’est juste du papier. Les puristes diront que c’est une loi car votée par le parlement etc.

        L’importance de la sanction et la preuve de l’existence de la loi sont des éléments extrêmement importants pour les juristes, mais pourquoi ? Car ça soulève un problème de stabilité. Les juristes pensent que c’est la meilleure source car elle ne bougera pas seule, les juristes disent donc que cela garanti une sécurité juridique. Mais cette fixation va aussi porter défaut, car le caractère écrit donne certes une stabilité mais peut aussi faire défaut car la loi sera figée. La loi est écrite, mais un texte peut également être compris de plusieurs manières. Le sens des textes n’est LUI jamais figé, car les mots le sont mais le sens non. (art 1384, comportant plusieurs alinéas, exemple de la voiture qui dévale une cote et écrase un enfant. Le sens n’est donc pas figé). Les nécessités sociales et économique font que l’on change de point de vu, vis à vis de la loi mais en fait et surtout vis à vis de son sens. Le contexte change tout. Une loi peut dire deux choses contraires en fonction de la situation.

...