Commentaire de l'ordonnance du Conseil d'Etat du 3 mars 2021

N° Etudiant (à rappeler sur toutes les pages de la copie) : 11804552

Nom et Prénom (à rappeler sur toutes les pages de la copie) : DOS SANTOS ANTUNES Judith

COMMENTAIRE : CE, ordonnance du 3 mars 2021

        Les référés sont des procédures d’urgence qui pendant longtemps ont été inefficaces, il a fallu attendre la loi du 30 juin 2000 pour qu’ils le deviennent. Un des référés le plus efficace niveau rapidité est le référé liberté qui a obligation de statuer en maximum 48 heures. C’est ce référé que nous allons étudier ici.

Le Conseil d’Etat, saisit en tant que juge du référé liberté, rend une ordonnance affirmative, le 3 mars 2021.

Le 16 et 23 février 2021, Mme E... B..., veuve D..., Mme F... D..., M. G... D... et Mme C... D... saisit le juge des référés du Conseil d’Etat. Sur le fondement de l’article L 521-2 du code de la justice administrative, relatif au référé liberté. Ces requérants demandent la suspension de l’exécution des recommandations découlant des recommandations rendu le 19 et 24 janvier 2021 du ministère des solidarités et de la santé. Ces recommandations portent sur les mesures de protection dans les établissements type EPHAD, établissements accueillants des personnes à risque essentiellement. Mais essentiellement de suspendre les recommandations rendues le 28 janvier 2021, elles portent sur l’arrivée de nouvelles variantes du SARS-COV-2. Ces dernières recommandations portent sur l’interdiction « de manière générale et absolue, à tous les résidents des établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD), qu’ils soient vaccinés ou non, d’en sortir ».

Les requérants exercent donc un recours de référé liberté contres ces recommandations qui sont pour eux contraire au droit fondamental d’aller et de venir.

Les questions qui sont posées au Conseil d’Etat sont : est ce que les recommandations peuvent elles faire l’objet d’un référé ? Si oui y a-t-il urgence à suspendre la décision ? Y a-t-il des atteintes graves et manifestement illégale à la liberté d’aller et de venir ?

Le Conseil d’Etat répond : « Les recommandations émanant du ministère des solidarités et de la santé relatives à « l’adaptation des mesures de protection dans les établissements médico-sociaux et Unités de soins de longue durée accueillant des personnes à risque de forme grave face à la propagation de nouvelles variantes du SARS-COV-2 » sont suspendues en tant qu’elles prescrivent d’interdire les sorties des résidents des EHPAD. »

Nous verrons donc dans une première partie l’existence d’une décision susceptible de recours (I) puis la présence du caractère de l’urgence (II).

1. L’existence d’une décision susceptible de recours

Dans un premier temps nous allons voir l’évolution qui à permet que les recommandations actes de droit souple soit susceptibles de recours (A) puis dans un deuxième temps la nécessaire protection des libertés fondamentales contre une atteinte grave et manifestement illégale a ces libertés (B).

1. Les recommandations actes de droit souple susceptibles de recours

En France pour tous les référés il faut que le requérant attaque d’une décision qui existe. Mais il s’est poser le problème que l’administration peut adopter des actes unilatéraux qui ne sont pas des décisions, comme ici des recommandations. Ces actes sont appelés des actes de droit souple. Le conseil d’état dans un rapport de 2013 sur le droit souple donne une définition du droit souple. Il faut trois conditions : il faut que le but soit de modifier ou d’orienter le comportement de ces destinataires, la règle de droit souple ne créer pas des droit ou obligations à l’égard de ces destinataires et que l’acte ne présent par son contenue et par son mode d’élaboration présente un degré de formalisation et de structuration qui fait qu’elle ressemble à des actes de droit pure.

En l’espèce ici nous sommes bien dans une recommandation et dans du droit souple : « portant adaptation des mesures de protection », « des « recommandations » relatives aux mesures de protection à adopter à l’égard des résidents de ces établissements ».

En principe les règles de droit souple ne sont pas susceptibles de recours. Or le problème est que ces règles de droit souple peuvent causer grief. C’est pour cela que le Conseil d’Etat pris en assemblée le 21 mars 2016 dans ces arrêts Fairvesta et Numéricâble fait un revirement de jurisprudence. Le conseil d’état juge si une personne « justifie d’un intérêt direct et certain a l’annulation d’un acte de droit souple pris par une autorité de régulation, peut exercer un recours contre ces actes ». Cette jurisprudence concerne que les actes de droit souple prise par des autorités de régulation or il n’y a pas de des autorités de régulation qui prennent des actes de droit souple. Toutes les autres autorités prennent des actes de droit souple.

C’est pour cela que dans un autre arrêt le Conseil d’Etat le 19 juillet 2019 « Marine Le Pen » élargit ces deux jurisprudences. Le Conseil d’Etat estime que les actes de droit souple adopter par les autorités de régulation et par toutes les autorités administratives peuvent faire l’objet d’un recours.

Le conseil d’état étend sa jurisprudence Fairvesta a toutes les autorités administratives donc les règles de droit souple peuvent faire l’objet d’un recours quand elles ont des effets notables.

De plus le référé liberté est connu comme nous l’avons dit dans la phrase d’accroche pour sa rapidité (maximum 48 heures) c’est pour cela que l’on ne demande pas de recours au fond, contrairement aux autres référés.

Nous avons donc vu que cette recommandation du ministère des solidarité et de la santé pouvait donc bien faire l’objet d’un référé liberté. Mais comme dit au-dessus il faut justifier cette demande pour un intérêt directe et certain comme nous allons maintenant le voir : la nécessaire protection des libertés fondamentales contre une atteinte grave et manifestement illégale à  ces libertés (A).

1. La nécessaire protection des libertés fondamentales contre une atteinte grave et manifestement illégale a ces libertés

Le référé liberté possède des conditions cumulatives plus sévères que pour les autres référés car les référés libertés ne sont utilisés que pour les recours les plus graves. Pour que les recommandations soient susceptibles de recours il faut que le requérant invoque la violation d’une liberté fondamentale mais aussi que cette même administration ait porté une atteinte grave et manifestement illégale à cette même liberté. L’arrêt nous précise ces deux conditions : « une atteinte grave à la liberté d’aller et venir des résidents des EHPAD ayant été vaccinés contre le Covid-19, atteinte qui, n’étant ni nécessaire, ni adaptée ni proportionnée aux exigences de la lutte contre l’épidémie, est manifestement illégale ».

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