Commentaire d’arrêt du Conseil d'Etat Assemblée 31 mai 2006 Ordre des avocats au barreau de Paris

Fiche 4 : service public et concurrence

Commentaire d’arrêt du Conseil d'Etat Assemblée 31 mai 2006 Ordre des avocats au barreau de Paris

Auparavant, il était interdit qu’une personne publique intervienne sur le marché économique, celui-ci était réservé qu’aux personnes privées exerçant des activités industrielles et commerciales et avait en contrepartie de leur activité un bénéfice. Au fil du temps, il a été admis que les personnes publiques puissent intervenir sur ce marché pour proposer des prestations qu’un secteur d’activité ne proposait pas. Le Conseil d'Etat alors vérifiait si celle-ci agissait légalement, il encadrait leur intervention. Le juge n’admettait que rarement la légalité de ces interventions publiques. Puis, le juge administratif a assoupli les conditions de la légalité de ces interventions.

Par un arrêt du 31 mai 2006, le Conseil d'Etat va clairement déterminer les conditions d’accès d’une personne publique au marché économique et va même déterminer les limites à son accès.

En l’espèce, un décret de 2004 prévoit la création d’un organisme expert qui est chargé d’apporter aux personnes publiques un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat.

Considérant que ce décret porte atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie, puisque cette mission va concurrencer l’initiative privé, l’ordre des avocats au barreau de Paris demande au Conseil d’Etat d’annuler ce décret.

Selon le requérant, l’exclusivité donnée cet organisme, service administratif de l’État ne disposant pas de la personnalité morale, pour assister les administrations de l’État dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat, serait contraire aux principes juridiques encadrant l’intervention des personnes publiques en matière économique.

Est-ce que la création par l’Etat d’un organisme chargé d’apporter aux personnes publiques un appui en matière de contrat de partenariat porte atteinte aux principes de liberté du commerce et de l’industrie, au principe d’égal accès à la commande publique et autres règles du droit de la concurrence ?

Le Conseil d'Etat déclare que l’ordre des avocats au barreau de Paris n’est pas fondé à demander l’annulation du décret de 2004 portant création de la mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat aux motifs que les dispositions de ce décret n’ont ni pour objet ni pour effet de méconnaitre le principe de liberté du commerce et de l’industrie et du droit de la concurrence et n’est pas davantage contraires au principe d’égal accès à la commande publique.

Le Conseil d'Etat reconnait dans cet arrêt que des personnes publiques chargées d’assurer des activités de service public peuvent prendre en charge une activité économique à condition de le faire dans le respect de la liberté du commerce et de l’industrie et du droit de la concurrence. De même, le Conseil d'Etat développe alors une analyse distinguant les règles conditionnant l’accès des personnes publiques au marché de celles qui encadrent les modalités concrètes de leur intervention sur le marché. Les premières sont réaffirmées, tandis que les secondes sont enrichies par le rattachement du principe d’égal accès à la concurrence.

Dans cet arrêt le Conseil d'Etat reconnait qu’une personne publique puisse intervenir sur le marché économique à condition de remplir certaines modalités (I), et limite leur intervention au respect des règles  du droit communautaire (II).

1. L’intervention d’une personne publique sur un marché économique conditionnée

Le Conseil d'Etat reconnait que pour qu’une personne publique intervienne sur le marché économique il faut qu’elle ait pour activité, une activité économique, auquel cas elle n’interviendrait pas sur ce marché (A), et il faut notamment, pour que soit légale son intervention, qu’elle respecte certaines modalités pour accéder à ce marché (B).

1. Une prise en compte de l’objet et finalité de l’activité : nécessité d’exercice d’une activité économique

Le Conseil d'Etat déclare dans cet arrêt de 2006 que « les personnes publiques sont chargées d’assurer les activités nécessaires à la réalisation des missions de service public dont elles sont investies et bénéficient à cette fin de prérogatives de puissance publique ; qu’en outre, si elles entendent, indépendamment de ces missions, prendre en chargé une activité économique elles doivent respecter les règles de liberté du commerce et de l’industrie ». En principe, une personne publique agissait que dans le cadre d’une mission de service public, et dans cette mission la personne publique devant agir dans l’intérêt des usagers, des administrés, elle ne pouvait exercer une activité économique dans le but de faire du profit. Ainsi il y a une opposition entre les missions naturelles de l’Etat et les autres missions à caractère lucratif. Lorsque la personne publique exerce une mission régalienne, naturelle, elle ne peut pas faire de bénéfice. Il est admis qu’en compensation des dépenses exercées dans le cadre de ces missions régaliennes la personne publique peut demander une redevance, mais cela n’a pas pour effet de la rémunérer. Lorsque la personne publique agit dans le cadre de sa mission de service public, dont elle est investie (obligation incombé à l’Etat), elle bénéficie de prérogative de puissance publique. Et auparavant il n’était pas admis qu’une personne publique puisse agir dans un but économique, et donc celle-ci ne pouvait intervenir sur le marché économique. Cependant, progressivement, il a été reconnu que les personnes publiques puissent agir sur le marché économique à condition d’exercer une activité marchande (économique). Une activité économique est une activité qui a pour but de faire du profit. Lorsqu’une personne publique ou privée exerce une activité marchande elle doit respecter les principes de liberté du commerce et de l’industrie et le droit de la concurrence, protégés par les traités de l’Union Européenne et sanctionnée en cas d’atteinte par la Cour de justice. Cela a pour but un bon fonctionnement du marché. Il a été reconnu qu’une activité d’une personne publique dépourvu de caractère marchand n’entrait pas dans le champ d’intervention des personnes publiques en matière économique (Conseil d'Etat 2003 Fondation Jean Moulin). Pour déterminer si une personne publique ou privée exerce une activité marchande, la Cour de justice va regarder si l’organisme peut avoir la qualité d’entreprise.

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