Commentaire d'arrêt sur le port du Birkini du Conseil d'Etat

Il s’agit d’une ordonnance rendu par le Conseil d’Etat, en date du 26 Aout 2016, relatif à l’interdiction du port du Burkini sur les plages de la commune de Villeneuve-Loubet, suite à un arrêté du maire.

Le maire de Villeneuve-Loubet, a pris un arrêté le 5 août 2016, dont l’article 4.3 tend à interdire le port de tenue manifestant une appartenance religieuse sur les plages donnant accès à la baignade, aux motifs que porter ces tenues irait à l’encontre des « bonnes mœurs, et du principe de laïcité ». En outre elles ne permettraient pas de respecter les « règles d’hygiène et de sécurité des baignade ».

Deux requêtes, l’une par la ligue des droits de l’homme et l’autre par l’association de défense des droits de l’homme collectif contre l’islamophobie en France, ont été présentées devant le juge des référés du tribunal administratif de Nice. Elles tendant à la suspension, sur le fondement de l’article L.512-2 du code de justice administrative, des dispositions de l’article 4.3 dudit arrêté, aux motifs que ce dernier porte atteinte à la liberté de manifester ses convictions religieuses, laquelle est protégée conventionnellement, constitutionnellement et légalement par une loi du 9 décembre 1905.

Néanmoins, par une ordonnance du 22 août 2016, le juge des référés du tribunal administratif de Nice a rejeté ces deux requêtes, par conséquent la ligue des droits de l’homme et l’association de défenses des droits de l’homme font appel de cette ordonnance par deux requêtes visant aussi à la suspension dudit arrêté.

Ainsi, il convient de se demander si, les autorités locales ont compétence pour interdire le port d’une tenue, qui serait selon elles contraire aux bonnes mœurs et à l’ordre public.

Le Conseil d’Etat répond par la négative, puisqu’il constate que les motifs de risques avérés de troubles à l'ordre public, d'hygiène et de décence ne sont pas justifiés. Par conséquent, l'arrêté attaqué a « porté une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales que sont la liberté d'aller et venir, la liberté de conscience et la liberté personnelle ».

Le conseil d'Etat rappelle par cet arrêt que les mesures de polices doivent nécessairement respecter les principes de proportionnalité et de nécessité (I), ainsi que les libertés garanties par la loi (II).

I. La nécessaire conformité des mesures de police administrative aux principes de proportionnalité et de nécessité.

Le conseil d’Etat après avoir opéré un contrôle de proportionnalité des mesures contestées (A), réduit la marge d’appréciation des élus locaux (B).

A. Réaffirmation des modalités de contrôles classiques.

Comme le rappel le Conseil d’Etat dans son considérant 4, l’article L2212-2 du code général des collectivités territoriales pose trois objets qui composent l’ordre public, à savoir la sécurité, la salubrité et la tranquillité publique. En outre, il rappelle que le maire « sous le contrôle administratif du préfet » est compétent pour préserver l’ordre public dans sa commune.

Or l’une des finalités de l’arrêté attaqué était d’interdire le port de tenues qui ne respecteraient pas les règles d’hygiène et de sécurité des baignades. Par conséquent, la mesure d’interdiction de ce point de vue, rentrait dans le champ de compétence du maire, en ce qu’elle permettait de prévenir une atteinte à la salubrité publique, laquelle est une composante de l’ordre public.

Néanmoins, en vertu du considérant 5, le Conseil d’Etat rappelle que « les mesures de police doivent être nécessaires et proportionnées au regard des seules nécessités de l’ordre public, telles qu’elles découlent des circonstances de temps et de lieu ». Le Conseil d’Etat réaffirme donc sa Jurisprudence « Benjamin » (19, mai 1933), dans laquelle, il avait affirmé que les mesures de police devaient pour être légales respectées deux critères. D’une part elles devaient avoir un but permis et d’autre part, elles devaient être proportionnelles. Par conséquent, dans l’arrêt Benjamin, le Conseil d’Etat avait réalisé un contrôle de proportionnalité se déroulant en deux étapes. Premièrement, le juge administratif devait s’assurer qu’il existait une menace à l’ordre public grâce à un contrôle de la qualification juridique des faits. Puis, il devait vérifier si la gravité de l’atteinte portée à la liberté est proportionnée à la gravité du trouble à l’ordre public.

Il résulte de l’espèce de l’arrêt commenté, que les mesures de police tendant à règlementer l’accès à la plage et la pratique de la baignade, en interdisant le port d’une tenue, ne respectant pas les règles d’hygiène de la baignade, ne sont pas proportionnées à l’atteinte que le port de ces tenues pourraient engendrer à l’ordre public. En outre, le conseil d’Etat constate qu’ « il ne résulte pas de l’instruction que des risques de trouble à l’ordre public aient résulté, sur les plages de la commune de Villeneuve-Loubet, de la tenue adoptée en vue de la baignade par certaines personnes ». Par conséquent, le Conseil d’Etat constate que les deux critères de nécessité et de proportionnalité inhérents à la légalité des mesures de police administrative ne sont pas en l’espèce respectée.

Néanmoins, le Conseil d’Etat, dans l’arrêt « commune de Morsang Sur Orge » du 27 octobre 1995, puis dans l’arrêt « Ministère de l’intérieur contre l’association solidarité française » du 5 janvier 2007 (arrêt dit de la « soupe aux cochons »), avait consacré une autre composante à l’ordre public : La dignité de la personne humaine. Par conséquent, le Conseil d’Etat, en vertu cette jurisprudence aurait pu faire droit aux dispositions contestées de l’arrêté attaqué, or tel ne fut pas le cas. Ainsi, il apparait que l’arrêt attaqué réduit la marge des appréciations des élus locaux, en ce qu’il la réduit aux composantes traditionnelles de l’ordre public.

B. Réduction de la marge d’appréciation des élus locaux.

Dans le considérant 5 de l’arrêt commenté, le Conseil d’Etat affirme qu’ « il n’appartient pas au maire de se fonder sur d’autres considérations » que celles des seules nécessités de l’ordre public, et « les restrictions qu’il apporte aux libertés doivent être justifiées par des risques avérés d’atteinte à l’ordre public ». Néanmoins, dans sa décision

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