Commentaire Com, 15/02/2015

        L'arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 10 février 2015 vient articuler l'admissibilité au titre de la preuve des SMS envoyés par le salarié au moyen d'un téléphone professionnel avec l'obstacle que représente le secret bancaire.

        En l'espèce, une société reproche à une autre d’avoir provoqué la désorganisation de son activité en débauchant plusieurs de ses salariés. Par ordonnance sur requête, la société lésée a fait procéder à un constat au siège de l'autre société ainsi que sur les outils de communication mis à la disposition de ses anciens salariés. En réaction, la société visée par le constat a demandé la rétractation de cette autorisation. Le juge des référés a rejeté cette demande par ordonnance, et la cour d'appel de Paris dans un arrêt du 10 juin 2013 a partiellement confirmé cette dernière. La société déboutée de sa demande a alors formé un pourvoi en cassation. Au titre des arguments, la société invoque que le règlement intérieur de la société demanderesse ne mentionnait pas les SMS au titre des moyens de communication concernés par l'enregistrement et l'écoute potentielle par l'employeur. En outre, il est impossible d’identifier comme « personnel » un SMS envoyé par un téléphone mobile en l'absence de champ « objet ». De plus, l’enregistrement de SMS à l’insu de l'émetteur et du destinataire constitue un procédé déloyal rendant irrecevable leur admission en tant que mode de preuve.

        Les questions qui se posent à la Cour de cassation sont de savoir si un employeur peut utiliser comme mode de preuve des SMS envoyés par le salarié au moyen d'un téléphone professionnel ? Le secret bancaire couvrant certains fichiers est-il un motif légitime faisant obstacle à leur utilisation en tant que mode de preuve ?

        La Haute Cour censure partiellement l'arrêt et rejette le premier moyen du pourvoi après avis de la chambre sociale. D'une part, les SMS envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel. Dès lors, l’employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l’intéressé, sauf s’ils sont identifiés comme étant personnels, sans que cela ne constitue un procédé déloyal au sens des articles 9 du code civil et 6§1 de la CEDH. D'autre part, elle censure les juges du fond en ce que le secret professionnel de l'article L.511-33 du Code monétaire et financier constitue un empêchement légitime opposable au juge civil. En effet, selon les juges de cassation, l’empêchement légitime résultant du secret bancaire ne cesse pas du seul fait que l’établissement financier est partie à un procès, dès lors que son contradicteur n’est pas le bénéficiaire du secret auquel le client n’a pas lui-même renoncé

        Les SMS envoyés par le salarié au moyen d'un téléphone professionnel sont admis comme mode de preuve (I) contrairement aux fichiers soumis au secret professionnel (II)

I/ L'admission comme mode de preuve des SMS envoyés par le salarié au moyen d'un téléphone professionnel

        A. Une solution cohérente au regard de la jurisprudence de la chambre sociale

• 1ère fois que la Com statue en ce sens, mais dans le prolongement de la JP de la Soc

• Soc, 23 mai 2007 : l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée à l'insu de l'auteur est un procédé déloyal mais exclusion dans le cas de l'utilisation des SMS par le destinataire dès lors que l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés.

• La JP Soc opère une distinction selon que les outils de communications appartiennent au salarié ou sont mis à sa disposition par l'employeur

• Soc, 18 octobre 2006 : présomption caractère professionnel pour les dossiers et fichiers sur l'ordinateur d'un salarié mis à sa disposition par son employeur, sauf s'ils sont identifiés comme personnels.
• En l'espèce : téléphone mis à disposition par l'employeur pour les besoins du travail du salarié, donc présomption de caractère professionnel + absence d'identification « personnel ».

        B. Le respect discutable du principe de loyauté de la preuve

• Pas totale LT de la preuve : principe de loyauté de la preuve consacré par AP, 7 janvier 2011

• DT respect vie privée – article 9 CC
• Civ1, 5 avril 2012 : mais la vie privée n'est pas un obstacle si son évocation est nécessaire à l'établissement de la preuve

• Dans cet arrêt la Ccass confirme que le principe de loyauté de la preuve est respecté lors de l’utilisation comme mode de preuve des SMS envoyés par le salarié au moyen d'un téléphone professionnel

• Téléphone mis à disposition par l'employeur au salarié pour les besoins de son travail : l'appareil ne lui appartient pas donc le salarié peut légitimement s'attendre à ce qu'ils soient utilisés par l'employeur.

• PB. Identification « personnel » est une protection illusoire car exige de nombreuses précautions de la part du salarié qui doit systématiquement identifier ses SMS comme personnels
• Affaiblissement protection salarié : possibilité pour l'employeur d'exercer son pouvoir disciplinaire sur la base de SMS personnels non identifiés comme tels (pouvant aller jusqu'au licenciement)

II/ L'effacement du droit de la preuve au profit du secret professionnel

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