Article 1102 et 1110

Le 10 juin 1998, le Conseil constitutionnel procède à un revirement de jurisprudence et accepte d’assurer une protection constitutionnelle à la liberté contractuelle. Il affirmera d’ailleurs ce positionnement dans une grande décision du 19 décembre 2000 dans laquelle il énonce que « la liberté contractuelle découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ».

Le Code civil du 21 mars 1804 ne contenait aucune disposition relative à la liberté contractuelle car il jugeait qu’elle n’avait pas sa place au sein de cet instrument. Pour reprendre les termes de Nicolas Dissaux et de Christophe Jamin « le principe de liberté contractuel n’était pour lors expressément consacrée nulle part dans le Code civil ». C’est à l’occasion de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, qu’une reconnaissance textuelle et inédite du principe de liberté contractuelle à été apporté par l’article 1102 du Code civil disposant que « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public. ». Cette règle, bien que nouvellement inscrite dans le Code civil était substantiellement déjà considérée comme du droit positif ; que cela soit par la jurisprudence ou par la doctrine. Néanmoins, le législateur, dans sa volonté de maintenir et de renforcer les principes fondamentaux classiques du droit des contrats ne pouvait ignorer le plus important d’entre eux. L’importance de la liberté contractuelle se voit d’ailleurs matérialisée par sa place au sein des articles du Code civil. Il se situe au frontispice des grands principes contractuelles consacrés par le Code civil. Il précède l’article 1103 qui pose le principe de la force obligatoire des contrats et de l’article 1104 qui entérine le principe jurisprudentielle relatif à la bonne fois. En outre, l’importance de l’article 1102 du Code civil est souligné par le fait qu’il à été introduit juste après la définition du contrat qui est le premier article de toutes les dispositions relatives au contrat. Le contrat est désormais « un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. ».

L’ajout dans le Code civil du Titre III : « des sources des obligations » dans lequel se trouve désormais le nouvel article 1102 témoigne de la dimension pédagogique dont à fait preuve le législateur. En effet, ce dernier s’est attelé à définir, des articles 1106 à 1111-1 du Code civil les différents types de contrats ; du contrat synallagmatique au contrat à exécution instantané en passant par le contrat aléatoire. Parmi tout le panel définitionnel des différents contrats, un en particulier à fait l’objet de nombreux débats dans la doctrine et dans l’hémicycle : le contrat d’adhésion.

L’article 1110 du Code civil défini dans son alinéa premier le contra de gré à gré comme « celui dont les stipulations sont librement négociées entre les parties » et le contrat d’adhésion dans son alinéa second comme « celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l'avance par l'une des parties. ». Il fait parti des rares articles à avoir été modifiés par la loi de ratification du 20 avril 2018. La loi de ratification à, en effet, modifiée 6% des articles adoptés par l’ordonnance du 16 février 2016, soit une vingtaine d’articles sur les 353 modifiés. Cette modification marginale n’a concernée que les articles les plus sensibles de la reforme, ceux qui apportaient le plus d’innovation. Parmi eux, la consécration législative du contrat d’adhésion, qui à été l’un pour ne pas dire l’article le plus discuter.

Le contrat d’adhésion est aux antipodes du contrat de gré à gré. L’un se défini par le fait que ses clauses sont négociables librement et l’autre se défini par le fait que ses clauses n’ont pas pu faire l’objet d’une négociation. Cependant, comme le montre l’article 1102 du Code civil, la possibilité pour les parties de pouvoir négocier est au cœur même de la notion de contrat, qui est censé être la retranscription des volontés de chacune des parties. D’ailleurs jusqu’à la reforme de 2016 un contrat ne pouvait avoir cette appellation que si il était déterminé par les parties ; alors qu’aujourd’hui la réforme annonce que cette vision du contrat ne correspond qu’à un type de contrat en particulier, ceux dit de « gré à gré ».

L’intérêt du sujet et plus précisément l’intérêt de la comparaison de ces deux articles réside justement dans la rupture créée par l’article 1102 du Code civil qui dispose que la liberté contractuelle implique la liberté de déterminer le contenu du contrat, et l’article 1110 qui dispose qu’il existe des contrats dont l’une des partie n’a pas pu fixer le contenu. À la lumière de ces éléments, on peut comprendre pourquoi une partie de la doctrine (dont Monsieur le Professeur Revet fait partie) considère que la distinction entre le contrat de gré à gré et le contrat d’adhésion est telle, qu’elle est à l’origine d’une summa divisio en matière contractuelle. Autrement dit, la différence entre ces contrats pourrait être capable de porté atteinte à la théorie générale des contrats, qui énonce que chaque contrat quelqu’il soit partage des règles communes avec tous les autres. En effet, le contrat d’adhésion, par son caractère semblant aller contre la liberté contractuelle pourrait être d’une telle singularité, qu’il ne saurait être régit par le droit commun des contrats. C’est en tout cas ce que pense une partie de la doctrine, qui était complètementf réfractaire à l’idée d’intégrer au sein du Code civil le contrat d’adhésion, considérant que le Code civil devait se suffire du « vrai contrat : le contrat de gré à gré» (Monsieur le Professeur Revet).

Ainsi, il convient de se demander, dans quelle mesure les caractéristiques relatives à la liberté contractuelle déterminées par l’article 1102 du Code civil, permettent-elles d’établir une distinction entre les contrats définis par l’article 1110 du même code, sans porter atteinte à la conception unitaire du contrat ?

Lorsque l’article 1102 du Code civil pose le principe selon lequel le contrat doit être déterminé par les parties, il évoque ce qui distingue le contrat d’adhésion non pas seulement du contrat de gré à gré, mais de la notion de contrat tout court

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