L’existence de services publics à caractère industriel et commercial remet-elle en cause le lien entre le service public et le droit administratif ?

Lise Bouvier 245

Dissertation de droit administratif

Séance 2

L’existence de services publics à caractère industriel et commercial remet-elle en cause le lien entre le service public et le droit administratif ?

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Gaston Jèze, professeur de droit public illustre à l’université de Paris dans la première moitié du XXème siècle, caractérisera le service public de « pierre angulaire » du droit administratif. Cette déclaration s’inscrit dans le débat juridique du début du XXème opposant Maurice Hauriou et l’école de Toulouse, à Léon Duguit et l’école de Bordeaux. Le premier s’attarde sur la notion de puissance publique, qui serait la plus importante du droit administratif, alors que le second réfléchit le service public comme la valeur central du droit public. Ce débat n’est pas anecdotique et soulève la question de la place du service public et de ses variantes au sein des règles juridiques qui régissent les rapports entre l’administration et les administrés. La Loi des 16 et 24 août 1790, et son article 13 permet de dégager deux ordres juridictionnels distincts, judiciaires et administratifs sur le principe même de la séparation des pouvoir et donc de l’exécutif et des autorités judiciaires. Cela sera également soulever plus tard, lors de la décision Blanco du tribunal des conflits du 8 février 1873. Cette jurisprudence définit le rôle et l’action de l’ordre administratif. Il reconnait en somme la dimension centrale du service public au sein du droit administratif, et donc que sa présence incite la compétence de l’ordre juridictionnel administratif en cas de litige. La notion de service public, elle, peut être définit de façon succincte comme un service rendu au public. Le législateur va caractérise dans certains cas qu’elles activités appartiennent au service public, ou bien, à défaut la jurisprudence, en s’appuyant sur la notion d’intérêt général. Des critères jurisprudentiels ont été soulevés à plusieurs reprises, comme le fait par exemple le Conseil d’Etat en 1923 dans son arrêt Gheusi, en estimant que l’activité théâtrale créée par une personne publique est une activité d’intérêt général. A côté de cela, le concept de service public et sa définition va être étoffé, et ne correspond plus à l’assomption suivante de l’activité d’intérêt générale gérée par une personne publique. En effet, on introduit par la délégation contractuelle et la délégation unilatérale, la possibilité d’une activité de service publique gérée par une personne morale de droit privé. Il est également concevable depuis la décision rendue par le Conseil d’Etat en 1938, Caisse primaire d’aide et protection la gestion d’un service publique par une personne privée sans qu’il y ai pour autant de concession explicite. C’est dans cet Etat d’esprit qu’une distinction interne apparait, celle qui oppose les services publics administratifs aux services publics industriels et commerciaux. L’expression apparait à l’occasion de la publication de l’arrêt du tribunal des conflits de 1933 Dame Mélinette, bien que la notion soit dégagée au cours de l’affaire dite du bac d’Eloka, arrêt TC 1921 Société commerciale de l’Ouest africain. Ici, le tribunal des conflits consacre la compétence du juge judiciaire en caractérisant que bien que la colonie de la Cote d’ivoire soit un acteur public, qui plus est chargé de la gestion d’un service public, il s’agit d’un service public industriel et commercial de part ses nombreuses caractéristiques appartenant au droit privé. Cette idée que le service public peut revêtir deux nominations différentes donc une appartenant et répondant aux obligations de droit privé, floute la distinction entre les deux ordres juridictionnels et donc celle entre le droit privé et le droit public. De plus, sa pertinence est remise par des ouvrages doctrinaux, comme par exemple la revue au titre évocateur « L’érosion de la distinction SPA-SPIC », rédigé par Bertrand Seiller, professeur de droit public à l’université Paris II Panthéon-Assas, publié dans l’AJDA 2005 p.417. Cela reflète la complexité de la caractérisation des entre ces deux services publics qui oscille donc entre droit privé et droit public, auquel on avait pourtant associé l’idée de servie public.

Il convient donc de s’interroger sur la cohérence de la distinction entre service public administratif et service public industriel et commerciale dans sa théorie et sa pratique, face au caractère fondamentalement administratif du service public.

Si la division théorique du service public est à l’origine d’un droit administratif technique et distant de sa source (I), cette division peut être perçue comme une conséquence de la rigueur et du déploiement du droit administratif français.

1. La dichotomie théorique du service public à l’origine d’un droit administratif partagé

1. Des caractères subtils de distinctions

• Définition des caractères de distinctions textuels marginaux : Hypothèse ou la loi qualifie le service public qu’elle institue est rare et récente

🡪  Article L. 2224-11 du Code de Gestion des Collectivités Territoriales, qualifie les services publics d'eau, de services publics à caractère industriel et commercial.

• Jurisprudentiels :  Les critères de distinctions sont énoncés par la jurisprudence du Conseil d’Etat, 1956 union syndicale des industries aéronautiques, fixe les critères de distinctions.

🡪Objet du service : de type administration activité économique à but lucratif, Origine des ressources : le Service public industriel et commerciale à un financement privé, tandis que le service public administratif est financé par le contribuable. Conditions et méthodes : on regarde comment le service s’organise, plutôt comme un service privé ou un service public

• Principale conséquence de la distinction est la question de la compétence juridictionnelle en cas de litige.

1. Une position droite privé/droit public incertaine

• Des situations d’interférence entre le droit privé et le droit public

🡪Tribunal des conflits, 22 janvier 1921, Sté commerciale de l’Ouest africain

• L’ordre juridictionnel judicaire est compétent dans le cas d’un litige entre une société commerciale et un acteur public gérant un service de public relevant du droit privé. Dans cet arrêt, le tribunal des conflits consacre la notion de service public industriel et commercial

• Rend les règles de droits et de procédures, plus nombreuses et plus rigoureuses et précise, avec une délimitation presque incertaine entre SPA et SPIC

🡪 TC 1990 Thomas c. commune de Francazal, décision qui caractérise un service public industriel et commercial, uniquement avec deux critères, et non les trois définit (objet du servie, moyens/ressources, méthode de gestion).

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