Note explicative relative à l’arrêt n°373 du 18 mars 2020 (18-10.919) - Chambre sociale

Droit des entreprises en difficulté

Thème n°1 : Prolégomènes

1.1 Propos introductifs

La matière qui va être étudié est le droit de la faillite, dans son acception plus moderne elle est également appelé le droit des entreprises en difficulté. C’est une branche du droit qui a pour objet l’étude des dispositifs, offerts aux entreprises, soit pour se restructurer pour surmonter leurs difficultés, soit être liquidé lorsqu’il n’y a pas de possibilité de les sauvegarder et donc qu’il convient d’organiser leur disparition dans les conditions les moins défavorable à l’environnement économique. Notre droit propose deux types de dispositifs.

Les uns sont amiables et relèvent d’une logique de négociation avec les créanciers, qui ne peuvent être contraints d’y participer mais peuvent y avoir intérêt. Ils vont, dans le cadre de ces procédures (négociés, contractuelles mais aussi confidentielles), accepter de consentir des sacrifices dans le but d’aider le débiteur à surmonter ces difficultés.

Ces procédures sont parfois insuffisantes et le législateur offre au débiteur des dispositifs plus efficaces, plus brutaux pour les créanciers, on parle alors de procédures collectives. Ce sont des procédures qui visent soient à sauvegarder l’entreprise (procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire), l’objet étant alors de mettre en place un plan d’apurement du passif qui permettra à l’entreprise de reprendre son activité et de redevenir profitable et de surmonter les difficultés qui l’avaient conduite à faire appel à un tribunal. Mais ce redressement n’est pas toujours possible, la procédure collective peut viser à liquider l’entreprise (liquidation judiciaire). L’idée étant alors d’apurer le passif du débiteur, c’est à dire de payer autant que possible (le plus souvent dans une mesure bien insuffisante) les créanciers. Mais également de faire en sorte que le débiteur puisse être libéré de ses dettes, c’est l’un des effets attachés à la procédure de liquidation judiciaire que de permettre aux débiteurs de reprendre une nouvelle activité après avoir été libéré de son passif. C’est ce que l’on appelle aujourd’hui le droit au rebond du débiteur (fresh start). Il doit ainsi pouvoir reprendre un nouveau départ et une nouvelle activité sans traîner toute sa vie un passif qu’il n’a pas payé.

Ces dispositifs sont particulièrement stimulant à étudier, ils le sont car le cadre dans lequel ils se déploient est dramatique. Il ne peut laisser indifférent. C’est un drame humain tout d’abord, celui d’un débiteur accablé de dette, poursuivi par ses créanciers à qui il doit faire face. C’est une situation de pénurie, il n’y en aura pas pour tout le monde. La matière passe donc par une série d’arbitrage qu’il va falloir réaliser. Qui sera sauvé ? Le débiteur ? Qui verra imposé le plan de sauvetage de son entreprise. Les créanciers ? Qui convaincront le tribunal que la liquidation est la seule issue possible. Parmi les créanciers, qui sera préféré ? Il faudra les classer. La procédure collective sera un banc d’essai tout à fait efficace pour différents droits (droit des contrats, des obligations, des suretés) pour apprécier quels sont les mécanismes qui offrent une certaine sécurité juridique aux créanciers.

La matière est également intéressante car elle présente une dimension économique indéniable. C’est une matière à la croisée des chemins du droit et de l’économie. Le droit de la faillite peut être le mieux écrit du monde, si une entreprise n’est pas viable la plus belle des procédures collectives ne la sauvera pas. C’est pourquoi, pour pratiquer cette discipline, il faut maîtriser les règles de droit mais aussi avoir une approche/conception du sujet, une maitrise minimum de la comptabilité/finance/des chiffres pour comprendre dans quelle mesure une entreprise est viable et peut être sauvegardé. La matière présente une réelle complexité, les procédures sont sophistiquées et nombreuses dont il faut comprendre la logique propre (pourquoi recourir à telle procédure, plutôt qu’à une autre ? Quels sont les avantages et inconvénients respectifs ?). Cette compréhension globale n’est pas si simple. La matière est compliquée car elle est la rencontre de beaucoup d’autres. Inévitablement il va falloir pratiquer d’autres disciplines. Ex. : en cas de décès du débiteur en difficulté, il faudra s’intéresser au droit de la famille/des successions et confronter les règles de droit civil à celles de la faillite. Le débiteur en difficulté est-il une société, un employeur ou un contribuable ? Il faudra apprécier pour chacun des cas. Dans quelle mesure le droit social se trouve bouleversé par la défaillance de l’employeur ? Peut-il licencier ? Beaucoup de question se posent qui impliquent de maitriser des branches de droit variées. En tant que débiteur, devra-t-il négocier avec l’administration fiscale des délais, des remises, des pénalités d’intérêts de retard voire d’impôt ? On ne peut donc pas non plus faire l’économie du droit fiscal. On pourrait élargir la liste à beaucoup d’autres matières. Un certain nombre de procédures collectives présentent une dimension européenne, internationale ce qui va impliquer de mobiliser le droit international ou le droit européen privée. Certaines procédures vont se traduire par la rechercher de responsabilité civile, voire pénale.

Cette matière implique donc d’en maitriser beaucoup d’autres. Elle implique également de maitriser les règles de procédures, car la dimension procédurale est importante. Il faut donc avoir une parfaite maitrise du droit judiciaire privée et de certaines notions structurantes en procédures (intérêt à agir, qualité à agir, différents recours…).

La matière implique une mise en compétition des droits. Le législateur est condamné à améliorer notre droit des entreprises en difficulté pour le faire apparaitre plus désirable dans les classements internationaux où il y a une sorte de mise en compétition. Tout particulièrement, sous la pression de la banque mondiale, qui publie chaque année un rapport dans lequel elle apprécie la qualité du droit des affaires de tous les pays du monde. Et la France voit son droit des affaires passé au crible des experts de la banque mondiale : le droit des contrats, du travail ou ici le droit de la solvabilité est-il adapté à l’exercice des affaires dans notre pays ? Ce rapport appelé « Doing Business », est un signal important donné aux investisseurs qui sont plus ou moins incité à investir dans un pays selon que le droit y apparait adapté ou pas. Le législateur est donc attentif à produire des règles de qualité et donc à améliorer notre droit. L’enjeu, ici, en matière de droit de l’insolvabilité et de parvenir à un équilibre entre les droits des créanciers et des débiteurs

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