Commentaire d’arrêt : décision du Conseil d'État du 16 décembre 2020, Fédération CFDT des Finances

SARAH

SLIMANI

TD 2309

Commentaire d’arrêt: décision du Conseil d'État du 16 décembre 2020, Fédération CFDT des Finances,

   Le contentieux des ordonnances à toujours posé problème aux deux ailes du Palais Royal, mais après l’arrêt du 20 décembre 2020, le Conseil d’Etat semble s’être accordé avec le Conseil Constitutionnel.

   En l’espèce, en mi-mars 2020, l'état d’urgence sanitaire a été déclaré, et par les conditions prévues à l'article 38 , une loi d’urgence a autorisé le gouvernement à prendre diverses ordonnances relevant du domaine de la loi pour faire face à la pandémie. Notamment une ordonnance relative à la prise de jours de réduction du temps de travail/congés dans la fonction publique de l’Etat.

   Cependant, divers syndicats de fonctionnaires contestent, sur la base d’un recours pour excès de pouvoir, les mesures prises par le gouvernement en vertu de la loi d’habilitation.  

   La question qui se pose au CE est alors de savoir si une ordonnance ratifiée peut être contestée par un recours pour excès de pouvoir?

  Le CE répond par la négative et rejette les requêtes pour excès de pouvoir et invite les parties à passer par la QPC car l’ordonnance a rétroactivement une valeur législative. Une fois l’ordonnance ratifiée, elle ne peut plus être contestée devant le Conseil d’Etat.  

   Cet arrêt nous invite à se demander si le Conseil d’Etat peut-il tout de même garder un certain contrôle sur les ordonnances ratifiées?

   Ainsi, il est intéressant de se pencher dans un premier temps sur le régime contentieux des ordonnances et pourquoi il peut s'avérer problématique (I) puis dans un deuxième temps de s'intéresser à l’insertion du Conseil d’Etat dans le contrôle des ordonnances en réaction à la jurisprudence du Conseil constitutionnel (II)  

I- Un régime contentieux des ordonnances historiquement problématique

Les ordonnances ont toujours posés problèmes, notamment sa nature juridique, afin d’analyser ce régime contentieux nous verrons quelle est la place de l’ordonnance dans la hiérarchie des normes (A) puis quelle a été son évolution à travers le temps (B) 

1. La question de la place de l’ordonnance dans la hiérarchie des normes

  Le présent arrêt cite “Les ordonnances prises en vertu de l’article 38 de la C conservent le caractère d’actes administratifs, aussi longtemps qu'elles n'ont pas fait l’objet d’une ratification par le Parlement”. D’après la jurisprudence classique du Conseil d’Etat et du Conseil Constitutionnel, une ordonnance, lorsqu’elle est non ratifiée, appartient aux textes de type réglementaire et est susceptible d’être contrôlée par le Conseil d’Etat.  Mais dès lors qu’elle est ratifié elle acquiert pleinement sa valeur législative. La nature juridique d’une ordonnance non ratifiée est très importante pour déterminer qui sera le juge compétent en cas de recours.

Mais le régime des ordonnances restent flou et le droit applicable avant leur ratification pose question. C’est l’arrêt du 11 décembre 2006 Conseil national de l’Ordre des Médecins qui vient répondre à cette question en faisait une analyse stricto sensu de l'article 38 de la constitution Elle conclut qu'après l'expiration du délai d'habilitation, seul le législateur peut modifier ou abroger les dispositions d'une ordonnance non ratifiée. Elle cite “La procédure des ordonnances de l’article 38 de la Constitution n’autorise le Gouvernement qu’à intervenir de façon temporaire dans des matières législatives. À l’expiration de la période d’habilitation, le Parlement est seul compétent pour modifier ou abroger les dispositions d’une ordonnance non ratifiée relevant du domaine de la loi, même si ces dernières conservent leur forme réglementaire. Par suite, l'expiration du délai d'habilitation exclut que l’administration puisse faire droit à une demande d'abrogation de telles dispositions, quand bien même elles seraient illégales.”

Mais la jurisprudence sur ce sujet a beaucoup évolué ces dernières années, en particulier en 2020.

1. Une évolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel

   Depuis 2020, le régime des ordonnances n’est plus unique mais séparé en deux. Le premier nous situant avant l’expiration de la loi d’habilitation et le deuxième après l’expiration de la loi d’habilitation.

   En effet, deux arrêts datant de 2020, rendus par le Conseil constitutionnel démontrent une évolution dans la jurisprudence classique relative à la place de l’ordonnance dans la hiérarchie des normes. Elle est maintenant appréciée comme une source de droit normatif et non réglementaire par le Conseil constitutionnel.

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