Commentaire d'arret CE 23 nov 2011 n°351570 cté urbaine Nice Cote d'Azu

Commentaire d’Arrêt CE 23 nov 2011 n°351570 cté urbaine Nice Cote d'Azur

Si l’article 5 du Code des marchés publics impose, la prise en compte des objectifs de développement durable pour la détermination des besoins à satisfaire dans le cadre d’une passation de marché, le critère de la protection de    l'environnement n'est pas  obligatoire pour la    sélection    de    l'offre économiquement la plus avantageuse.

C’est ce qui relève de l’arrêt du Conseil d’Etat du 23 novembre 2011.

En l’espèce, la communauté urbaine de Nice-Côte d'Azur a lancé une consultation pour la passation d'un marché public d'évacuation et de traitement de déchets dangereux ménagers.

La société OREDUI de ramassage et d'élimination des déchets urbains, entreprise évincée pour l'attribution de ce marché, a contesté cette procédure devant le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Nice en soutenant qu’elle était contraire aux articles 5 et 53-I du Code des marchés publics.

L’entreprise évincée avançait en effet que la procédure de passation était entachée d'irrégularité en raison de l'absence de prise en compte des objectifs de développement durable dans la détermination de l'offre économiquement la plus avantageuse.

Par une ordonnance du 20 juillet 2011, le juge des référés annule la procédure de passation du marché public et a enjoint à la commune de Nice de reprendre l'intégralité de la procédure en retenant des critères environnementaux relatifs au transport des déchets conformes aux dispositions du plan d'élimination des déchets ménagers.

Saisi d'un pourvoi contre cette ordonnance de référé, le Conseil d'État l’annule et vient préciser les conditions dans lesquelles les objectifs de développement durable doivent être pris en compte par les acheteurs publics.

Aussi, nous pouvons nous demander quelle est la place octroyée aux critères environnementaux dans l’attribution d’un marché public ?

Si le code des marchés publics et le code de la commande publics encadrent de manière rigoureuse les règles relatives à la création et à l’attribution du marché public (I) la jurisprudence prend en compte de nouveaux critères qui n'obéissent pas à une logique purement économique, conduisant à une modernisation du marché public (II)

1. Les modalités d’attribution d’un marché public

1. La notion du critère de l’offre économiquement la plus avantageuse

L’article L.3 du Code de la commande publique dispose que, dans le cadre de l’attribution d’un marché public « Les acheteurs publics et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures dans les conditions définies par le présent Code. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. »

Ces dispositions, prévues dès l’article 1er du code des marchés publics, ont été reprises avec l’ordonnance no 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

De même, les autorités concédantes sont soumises à des obligations de publicité et de mise en concurrence devant garantir aux acheteur un traitement équivalent.

En outre, comme a pu le relever le Conseil d’Etat dans un arrêt du 14 octobre 2015 req. no 390968, la méconnaissance, par un pouvoir adjudicateur, du principe d’impartialité est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Les pouvoirs adjudicateurs ont choix entre deux critères de principe pour l'attribution des marchés publics : le critère du prix le plus bas et celui de l'offre économiquement la plus avantageuse.                                                    La cour de justice des communautés européennes est venue préciser dans un arrêt du 7 octobre 2004 aff. C-247/02 qu'une réglementation nationale ne pouvait pas imposer, d'une manière générale et abstraite, le recours au critère du prix le plus bas.        A ce titre, il revient aux pouvoirs adjudicateurs de prendre en considération la nature et les spécificités de chaque marché afin de permettre que le critère retenu soit le plus apte à assurer la libre concurrence.                      Lorsque l'attribution se fait à l'offre économiquement la plus avantageuse, l’attribution du marché à l’opérateur économique retenu à l'issue du jugement des offre s'effectue en prenant en considération plusieurs critères précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution.                                                      Ces critères d’attributions sont contenus à l’article R.2152-7 du code de la commande publique. De ce fait, pour attribuer le marché au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde sur soit un critère qui peut être le prix ou le cout, soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution parmi lesquels peuvent figurer des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux.                       Cette liste n’est pas exhaustive et les entités adjudicatrices sont donc libres d'utiliser d'autres critères à condition qu’ils n’aient pas pour but de restreindre la concurrence. Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour de justice des communautés européennes du 17 sept. 2002, Concordia Bus Finland que cette liste de critères consacre la possibilité de recourir à des critères basés sur la performance environnementale.                                           Aussi, on constate que l’attribution du marché à l’offre économiquement la plus avantageuse permet aussi d'intégrer dans l'appréciation des offres des critères qui n'obéissent pas à une logique purement économique, mais aussi à une logique qualitative.

En l’espèce, il était question de savoir si le pouvoir adjudicateur (la commune de Nice) avait manqué à ses obligations de mise en concurrence en ne prenant pas en compte un critère de sélection des offres en matière de développement durable.                                                                                                              Or, bien que la question de l'évacuation et du traitement des déchets constitue un critère de performance environnementale, le Conseil d'État indique que ce critère n'est pas obligatoire dans la mesure où le pouvoir adjudicateur a fixé d'autres critères objectifs permettant de sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse. Les critères retenus par la ville de Nice en l’espèce étaient le prix et la valeur technique de l'offre.                                                                                         Ce dernier critère était lui-même décomposé en quatre sous-critères relatifs aux modalités d'organisation de la formation du personnel de la communauté urbaine affecté aux « déchetteries, aux moyens en personnels et en matériels mis en œuvre dans le cadre du marché, aux modalités d'évacuation des déchets et, enfin, aux filières de traitement ».                                                            En outre, le Conseil d’Etat a considéré que ces critères d'attribution étaient assez pertinents pour identifier de manière objective l'offre économiquement la plus avantageuse eu égard à l'objet du marché : « la combinaison de ces critères et sous-critères, qui, contrairement à ce que soutient la société OREDUI, étaient objectifs, permettait, eu égard à l'objet du marché, de sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse ».                                                               Ainsi, le Conseil d’Etat considère que, à partir du moment où les critères choisis étaient objectifs et permettaient de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, la commune de Nice n’avait pas manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ne fixant pas spécifiquement des critères environnementaux.

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