Dans l'histoire institutionnelle française, le contrôle de constitutionnalité des lois a eu du mal à s'imposer pour deux raisons

Dans l'histoire institutionnelle française, le contrôle de constitutionnalité des lois a eu du mal à s'imposer pour deux raisons :

- Une conception de la souveraineté proche des thèses de J.J. Rousseau « la souveraineté ne peut être représentée, par la même raison qu'elle ne peut être aliénée ; elle consiste essentiellement dans la volonté générale et la volonté ne se représente point. Elle est la même, ou elle est autre, il n'y a point de milieu » du contrat social (1762).

- Pour des raisons historiques, l'ancien régime a fait naître quelques réticences à l'égard des juges et notamment au comportement arbitraire de certains magistrats attachés aux privilèges et s'opposant aux réformes qui visaient à les réduire. 

Méfiance que traduit l'adage «  Dieu nous garde de l'équité des parlements ».

Cette opposition initiale s'est heurtée à la volonté, pendant longtemps, d'achever l'édification d'un État de droit qui nécessite la mise en place d'un contrôle de constitutionnalité. En effet, pour que l'État soit soumis au droit, il faut assurer la primauté de la norme suprême adoptée par le peuple.

Un comité constitutionnel a bien été créé par la constitution de la IVème République en 1946, mais ses pouvoirs étant trop limités et la saisine complexe, ce fut un échec total.

Il est a noter que dans certains pays n'ayant pas connu ces écueils (USA) il est reconnu aux juges le pouvoir de fonder leurs arrêts sur la constitution plutôt que sur les lois.

Certainement aussi, comme l'écrit A.de.Tocqueville " de la démocratie en Amérique" « en France, la constitution est une œuvre immuable ou sensée telle. Aucun pouvoir ne serait y rien changer, telle est la théorie reçue ».

Il faudra attendre 1958 et la constitution de la Vème République pour voir émerger le Conseil Constitutionnel.

Comment se place le juge constitutionnel dans la vie publique ? Introduit dans le but de consigner le Parlement dans un cadre strict, tel que prévu de manière originelle, il a su s'émanciper du rôle limité qui lui avait été dévolu.

Il conviendra, dès lors, d'étudier son rôle de censeur du Parlement (I) puis son évolution et son émancipation (II).

I – Le rôle du censeur du Parlement.

Le Conseil Constitutionnel est une juridiction spécifique, ce qui apparaît de par sa composition (A), mais aussi ses missions (B).

A – Composition du Conseil Constitutionnel.

Les membres du Conseil Constitutionnel, au nombre de neuf, sont nommés à parité par le Président de la République, le Président du Sénat et le Président de l'Assemblée Nationale pour une durée de neuf ans et leurs fonctions ne sont pas renouvelables. Le Conseil est renouvelé par tiers tous les trois ans.

Cette composition laisse la part belle aux autorités de nomination qui peuvent désigner presque qui elles veulent au sein de cette institution, car il y a peu de conditions à respecter, si ce n'est de pouvoir être électeur (français, majeur et jouissant de ses droits civils et civiques), ce qui ne constitue pas, de fait, un garantie d'impartialité et de compétence.

Cette liberté est d'autant plus grande que le Conseil d'État considère que la décision de nomination est un acte de gouvernement (CE 9 avril 1999, Madame Ba).

Toutefois, les textes de l'ordonnance organique relative au Conseil Constitutionnel du 7 novembre 1958 instituent des incompatibilités entre les fonctions de membre constitutionnel et toute une série d'activités. Ainsi, il est impossible de cumuler un mandat de parlementaire et des fonctions de membre du Conseil Constitutionnel, ce qui apparaît logique, afin d'éviter d'être à la fois juge et partie. Il en va aujourd'hui de même avec un mandat local, pourtant autorisé jusqu'en 1995.

Ces incompatibilités ont joué sur l'absence, pendant de longues années, de Valéry Giscard d'Estaing. En effet, au terme de l'article 56, les anciens Présidents de la République sont membres de droit du Conseil Constitutionnel en plus des neuf nommés. Les membres de droit ont les mêmes attributions et statuts que les membres nommés, à deux exceptions : ils exercent cette fonction jusqu'à la fin de leur vie et sont dispensés de la prestation de serment. En revanche, ils sont soumis à la même obligation de réserve et de discrétion et au respect d'une stricte neutralité.

Le Conseil est organisé par le titre III de la Constitution et a deux grandes fonctions : examiner la constitutionnalité des lois et contrôler la régularité de certaines élections. A titre subsidiaire, il est consulté dans le cadre de l'article 16 avant la mise en œuvre des pouvoirs exceptionnels, mais aussi pour formuler un avis sur toutes les décisions prises dans le cadre de l'article 16 et depuis la révision du 23 juillet 2008, formuler un avis sur le maintien des conditions d'application de l'article 16.

B – Les missions du Conseil Constitutionnel.

La Constitution de 1958 a vu l'avènement d'un nouveau juge dans l'édifice constitutionnel, inimaginable tant l'expression de la volonté générale exprimée par ses représentants était incontestable. De sorte que si la théorie constitutionnelle enseignait que la Constitution était la règle suprême, la plus haute placée dans la hiérarchie des normes, elle s'apparentait de fait à une pétition de principe. En effet, aucun contrôle n'existait sur les lois, elles pouvaient être inconstitutionnelles sans être sanctionnées. Son apparition a donc été ressentie comme participant à l'abaissement de la loi du Parlement et en faveur du Gouvernement.

Afin de garantir le respect de la Constitution, le Conseil Constitutionnel peut être saisi de deux types de textes différents :

- D'un traité article 54. Dans ce cas, il est saisi avant la ratification du traité, il ne peut l'être que par le Président de la République, le Premier Ministre, le Président de l'Assemblée Nationale et du Sénat avec soixante députés ou sénateurs, depuis la réforme constitutionnelle du 25 juin 1992. L'article 54 dispose « qu'il n'est pas possible de ratifier un traité s'il comporte des dispositions contraires à la Constitution ».

- Il peut aussi être saisi d'une loi organique ou d'une modification apportée à un règlement d'une assemblée. Dans ce dernier cas, la saisine est automatique.

Il peut être enfin saisi pour contrôler la conformité d'une loi à la Constitution de deux manière, depuis la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008.

- Première hypothèse inaugurée dès 1958, c'est de le saisir avant la promulgation de la loi. Seuls peuvent déclencher ce contrôle à priori, le Président de la République, le Premier Ministre, les Présidents de l'Assemblée Nationale et du Sénat et par 60 députés ou sénateurs depuis la révision du 29 octobre 1974.

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