Commentaire arrêt 18 septembre 2012

Com., 18 septembre 2012

« C’est la phase préliminaire où les clauses du contrat sont étudiées et discutées », telle est la définition des pourparlers selon Carbonnier, professeur de droit privé. C’est donc une période précontractuelle placée sous le sceau de la liberté, les contractants peuvent en principe rompre librement leurs négociations. Cette liberté implique que l’on puisse mener des discussions parallèles avec un concurrent et choisir entre plusieurs propositions et donc rompre certaines d’entre elles. Néanmoins cette liberté n’est pas absolue. En raison des frais qui peuvent être engagés durant cette période de négociation. Quand y a-t-il alors faute dans cette rupture et quels sont les dommages réparables ?

L’arrêt du 18 septembre 2012, rendu par la Chambre commerciale de la cour de cassation s’est intéressé à cette question de manière plus approfondie. En l’espèce, une société conclut un contrat de sous-traitance avec une autre société. Ce contrat porte sur un marché de définition d’une tenue de combat conclu avec la délégation générale de l’armement (DGA). Entre 2003 et 2004, les deux sociétés sont entrées en négociation dans le but de désigner la société en sa qualité de sous-traitante. Toutefois, la société à l’origine du contrat déclare à la société cocontractante que sa candidature n’est pas retenue pour la sous-traitance. Cette dernière assigne la société titulaire du marché en réparation des préjudices engendrés par sa non-désignation. N’étant pas d’accord avec la décision des premiers juges, cette même société fait appel. La décision de la cour d’appel est la suivante, la société à l’origine du contrat est contrainte à verser des dommages et intérêts à la société cocontractante d’un montant de 10 millions d’euros. La solution était de condamner la société, à la fois pour la perte subie du fait de la rupture injustifiée des pourparlers et également pour la perte de chance de se voir désignée en qualité de sous-traitant. N’étant pas d’accord avec cette décision rendue, la société contractante intente un pourvoi en cassation. Elle estime devoir payer pour la perte subie au titre de dommages et intérêts mais pas pour la perte de chance. La cour de cassation casse et annule le pourvoi. Elle considère que le préjudice résultant de la rupture abusive des pourparlers ne peut être indemnisé au titre de la perte de chance de réaliser les gains que permettait d’espérer la conclusion du contrat.

Il convient de se demander quelle est la nature du préjudice pouvant naître à l’occasion d’une rupture fautive des pourparlers ? Il sera étudié dans une première partie, le cas du préjudice réparable de la rupture fautive (I) puis sera analysé, le préjudice irréparable de la perte de chance (II).

I- Le cas d’un préjudice réparable avec rupture fautive

Dans le cas d’un préjudice réparable avec rupture fautive, il y a une mise en jeu de la responsabilité extra-contractuelle de la société à l’origine de la rupture unilatérale des pourparlers (A) et l’article 1382 s’applique donc de manière cohérente dans ce type de rupture (B).

A) Mise en jeu de la responsabilité extra-contractuelle de la société à l’origine de la rupture unilatérale des pourparlers

Tout comme l’exécution du contrat doit être faite de bonne foi, on impose que la formation du contrat se fasse de la même manière et par conséquent cette exigence de bonne foi irrigue la phase pré-contractuelle. À cette exigence se mêle le principe de liberté contractuelle, qui englobe les négociations. Cette liberté se traduit par l’existence d’un droit subjectif : le droit de rupture unilatérale de pourparlers dont l’usage n’est pas fautif. Cette liberté n’a pour seule limite d’éventuels manquements à la bonne foi. En effet, le simple fait de rompre n’est pas fautif, les modalités de la rupture peuvent causer une sanction. La faute consiste dans le fait de prendre l’initiative de la négociation sans réelle intention de contracter, d’une non-intention de conclure mais d’obliger à conclure avec un tiers, de prolonger des négociations aux seules fins de faire perdre du temps à son partenaire ou de prolonger des négociations qui ne pourront jamais aboutir ou encore de rompre sans raison légitime et de manière brutale des pourparlers dès lors que ces derniers sont avancés, bien engagés.

D’ailleurs, l’article 1112 alinéa 1 confirme que « L'initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi ».

Dans le cas de l’espèce, la société contractante

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