Les paradoxes sont des anomalies

Le paradoxe de l'option anormative

Comme on sait, c'est en faveur de ce deuxième parti interprétatif que le Conseil constitutionnel a opté en 1975 dans sa décision IVG. En se déclarant incompétent pour examiner la conventionnalité de la loi, le Conseil a interprété le texte de l'article 55 comme n'étant pas celui d'une norme injonctive puisque, en se refusant à sanctionner l'éventuelle contrariété du sens textuel d'une loi avec celui d'un traité, il laisse le législateur libre de rédiger et adopter un texte susceptible de porter éventuellement atteinte aux dispositions d'un traité : il a en effet bien été répondu objectivement en 1975 aux parlementaires requérants opposés à la loi IVG que, contrairement à ce qu'ils avançaient, il n'y avait pas, en l'occurrence, de commandement constitutionnel qui imposât positivement au législateur de respecter les traités, puisqu'il n'y avait personne, dans l'actualité du moment, pour sanctionner une éventuelle atteinte de la loi IVG à la CEDH. Dénué de force normative, le texte de l'article 55 acquiert donc en vertu de cette lecture, un sens équivalent à celui d'une disposition qui dirait que " la loi est égale au traité ".

Notons toutefois, avant d'y revenir plus loin, que le Conseil, pour parvenir à cette conclusion implicite d'un sens textuel de l'article 55 exprimant l'idée d'égalité, et non pas de hiérarchie, entre la loi et le traité, commence par affirmer explicitement et à l'inverse (et bien que la lettre de l'article 55 n'aborde pas le sujet), l'existence d'une hiérarchie entre la Constitution et le traité : insister, dans le but d'écarter toute assimilation du contrôle de conventionnalité de la loi à celui de sa constitutionnalité, sur le " caractère relatif et contingent " de la normativité conventionnelle et sur le " caractère absolu et définitif " de la normativité constitutionnelle, revient bien à décrire la supériorité de force normative dont la constitutionnalité, du fait de sa nature unilatérale, peut se prévaloir face à la fragile nature bi ou multilatérale de la conventionnalité, affaiblie par l'handicapante condition de réciprocité. Cette hiérarchie intrinsèque entre Constitution et traité (et non pas produite — du moins, pas exclusivement —par la détermination extrinsèque de la volonté du pouvoir constituant), n'a donc pas attendu, contrairement à ce qui est souvent affirmé, l'arrêt Sarran, ni même l'arrêt Koné du Conseil d'État, pour être solennellement établie par une juridiction 7.

Comme on le sait aussi, cette interprétation du texte de l'article 55 lui faisant dire que " la loi est égale au traité " (et que, corrélativement, " la Constitution est supérieure au traité "), a également été celle du Conseil d'État, par sa jurisprudence " des semoules ", en dépit de la différence de raisonnement suivi pour conduire à cette même décision herméneutique. S'appuyant au contraire d'une part sur l'idée d'une indistinction entre la conventionnalité et la constitutionnalité, ressortissant toutes les deux à la même sphère de supralégalité, et d'autre part sur une lecture du texte de l'article 61 de la Constitution, comprenant celui-ci comme confiant au Conseil constitutionnel le monopole du jugement de la validité de la loi au regard des exigences supralégales, le juge administratif en a tiré la conclusion que la supériorité de la conventionnalité sur la légalité était

...