Droit des affaires, qu'est-ce?

Droit des affaires

Leçon introductive

Qu’est ce que le droit des affaires ? La doctrine doute de son existence, les autres pays européens ne le connaissent pas non plus. Il existe cependant.

I – L’histoire

On peut distinguer trois périodes : antiquité, moyen-âge et temps Moderne.

A : L’antiquité

Le commerce est fondé sur l’idée d’échange et de circulation des marchandises. On connait les débuts du droit commercial dans les civilisations commerciales (Mésopotamie, phéniciens, etc.) Les phéniciens sont une source importante de ce droit.

A l’inverse, les civilisations agraires (Egypte), cela n’existe pas. Le droit français prend lui sa source dans le droit romain, qui ne connaissait pas le droit commercial (Les patriciens méprisaient le commerce).

B : Le moyen-âge

La plupart des auteurs date l’apparition du droit commercial au moyen-âge. La production augmente, les échanges se multiplient. Essors des grandes villes (italiennes, flamandes). C’est au moyen-âge qu’apparaissent les foires de Champagne (« triste, sinistre et morose »), à Provins (« C’est joli »). Ces foires sont les centres névralgiques de l’Europe qui vont donner les bases du droit commercial.

De ce fait, ouvert sur l’extérieur, le droit commercial est ouvert à l’international et nait d’une pratique internationale.

Il devient alors nécessaire de juger les litiges nécessaires lors de ces foires. Si un litige nait, il faut le régler avant la fin des foires. Des juridictions vont alors être créées par les commerçants eux-mêmes sans faire appel à l’Etat.

Enfin, la question de la sécurité existe lors de ces foires et fait naître les lettres de change, les chèques, etc.

Puis, de façon plus anecdotique, nait le cas du litige avec un commerçant défaillant et le droit de la faillite.

C : Les temps modernes

La monarchie

Sous la monarchie, il y a la volonté d’affermir la volonté de l’Etat et de lui soumettre le droit commercial. Cette nationalisation va prendre la forme d’ordonnance, comme celle de 1673 de Colbert : Code Savary, traitant du commerce en général. En 1681, ordonnance sur le commerce maritime.

Les commerçants vont intégrer le fait étatique. Ils vont en prendre acte, et lorsque les difficultés vont apparaître, ils n’hésiteront pas à demander l’aide de l’Etat. Sous la monarchie, ils vont découvrir que la concurrence est bien, mais pour les autres. Pour y échapper, ils vont créer les corporations et réglementer leur activité. Ce blocage va limiter le progrès technique en France à cause des corporations.

La Révolution française

La DDHC ne contient pas un mot sur le commerce.

Pourtant, deux textes fondamentaux seront adoptés : la loi des 2 et 17 mars, décret d’Allard dont l’article 7 dispose : « A dater du premier avril prochain, il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon. » Depuis une décision de 1982, ce principe a une valeur constitutionnelle

La loi le Chapelier du 17 juin 91 supprime les corporations. C’est donc en principe la fin de ce blocage.

Les fondements sont posés.

L’Empire

Code Civil (Portalis, etc.) de 1804 bien sûr. Suivi en 1807 d’un Code de commerce dont les auteurs sont moins connus. Les travaux de ce dernier commencent en 1801 puis ils vont être mis en parenthèse jusqu’en 1806 et la crise financière. Napoléon Ier s’est agacé de voir les fournisseurs aux armées faire faillite, amenant la volonté politique de poursuivre la rédaction du Code.

Notons la liaison entre la conjoncture économique et la réaction du législateur. C’est une constante du droit des affaires : législation a posteriori.

Ce code de Commerce de 1807 va donc être élaboré dans l’urgence, reprenant les deux ordonnances du XVIIème siècle, en les améliorant et en rendant plus sévères les dispositions concernant le droit de la faillite.

Le Code du commerce est un héritage du passé. On va lui faire beaucoup de reproches, notamment de ne pas avoir su anticiper les mouvements de l’économie française à partir du 19ème siècle.

Le droit commercial va au final se développer en dehors du Code de commerce : décodification. Aujourd’hui il comporte 130 articles. Tout le reste est hors de ce Code.

II – Les sources

On ne traitera pas des sources internationales (Lex mercatoria, conférence de Viennes).

A : La loi

Le rythme des réformes s’accélère après la 2GM, notamment pendant la 5ème république (lois tout les 3 ans… 67 sur les faillites, 82 pour concilier le capital et le travail, 83 plan comptable général, etc.) 2001, 2003, 2005, 2008 enfin avec la LME.

En principe, c’est le Parlement qui va élaborer la loi. Sociologiquement, les parlementaires ne sont cependant pas au fait des réalités économiques. Les industriels et les praticiens vont donc présenter leurs idées aux parlementaires. (Cf. : LME et Leclerc)

La marge des parlementaires est réduite davantage a cause de l’influence importante du droit communautaire.

Le droit a théoriquement une fonction normative. Mais en matière commerciale, c’est l’inverse, c’est la fait qui dicte sa loi au droit. Les réalités économiques s’imposent au droit.

Le premier réceptacle du droit commercial est le Code civil.

«Le commerçant… en général un homme… bon parfois il comment l’erreur de se marier »

Le droit commercial constitue un droit spécial par rapport au droit civil. En 2000, le législateur a recodifié le droit commercial dans le Code de commerce. C’est une codification à droit constant (pas de modification substantielle du droit) mais on a repris

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